Opinião & Análise

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Pelo fim da composição paritária no CARF

O que não se pode conceber é permanecer inerte, como se nada estivesse ocorrendo, diante desta crescente judicialização

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Crédito JOTA imagens

O diabo pode citar as Escrituras quando isso lhe convém.”. William Shakespeare

Como é sabido, foram, recentemente, proferidas duas sentenças pela Justiça Federal do Distrito Federal, determinando, a primeiro delas, a suspensão do julgamento administrativo, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, até o julgamento final do Mandado de Segurança – MS impetrado pelo contribuinte [1] e, na outro, a nulidade do acórdão proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior e uma nova deliberação do mesmo Colegiado [2]. Em ambos os casos, insurgiu-se contra acórdão que decidiu, pelo voto de qualidade, em desfavor do contribuinte.

A tais decisões, é fato também conhecido, somam-se outros tantos pronunciamentos debatendo o mesmo tema, dentre as quais destacamos recente artigo do il. ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, publicado no Estadão [3], no qual teceu, em breve linhas, as seguintes considerações a respeito:

Julgamentos podem resultar em empates. Nesses casos, cabe ao presidente do órgão (invariavelmente representante do Fisco) proferir o voto de desempate, obviamente em favor do Fisco. Essa roleta viciada representa, pois, uma singular contribuição à teoria dos números: paridade com número ímpar. 

Um dos fundamentos daquelas ações é o artigo 112 do CTN, que estabelece: “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto … (especifica as hipóteses)”. 

Esse enunciado reproduz robusta tradição de que a dúvida afasta o agravo (in dubio pro reo). De fato, nos julgamentos parece claro que o empate encerra razoável dúvida, sendo, portanto, aplicável aquela norma.” 

Com a devida vênia, o artigo reflete os mesmos equívocos que tantas vezes vimos de apontar. Chega a ser enfadonho repetir: o art. 112 do CTN não autoriza a pretensão. Aplicá-lo para beneficiar o contribuinte, quando os membros do colegiado estão numericamente divididos de forma a restar configurado um empate na votação, é erro crasso, manifesto e distanciado das lições doutrinárias. Às razões do nosso convencimento foram expostas noutro artigo. A elas remetemos o leitor [4].

Acrescentamos, todavia, e antes de discutir as decisões judiciais, duas observações que reputamos absolutamente necessárias: a primeira é que a decisão proferida pelo voto de qualidade não se dá “obviamente em favor do Fisco”. Ainda que em grande medida assim se verifique, é muito frequente que o voto de qualidade se dê, sim, em favor da tese sustentada pelo contribuinte. Nos quase cinco anos de CARF, participamos de inúmeros julgamentos assim decididos. A segunda – e, a nosso sentir, muito mais importante – é que, se se pretende parcial a atuação dos representantes da Fazenda Pública (e não nos parece tenha sido outra a intenção), maior razão há para se duvidar da parcialidade dos representantes dos contribuintes. Afinal, e isso é absolutamente notório, à sua tênue, frágil, débil vinculação ao serviço público, acresça-se – e como a mim mesmo alguns vezes pessoalmente reconhecido – o fato de que nem de longe estarem incólumes, como “ingenuamente” se pretende, a pressões daqueles que os indicaram, para se adequarem à tese favorável ao contribuinte.

Há um tanto de hipocrisia neste debate, como de resto há em quase todos os que se travam hoje em dia, dentro ou fora da seara jurídica. Para dizer o mínimo, não nos parece correto sustentar que o empate das votações e a consequente decisão pelo voto de qualidade – cuja previsão, como se sabe, decorre da própria existência da composição paritária – não passaria de uma espécie de acerto entre os representantes da Fazenda Pública para manter lançamentos sem qualquer fundamento legal. Essa conversa mole, sejamos francos, não convence ninguém, até mesmo ilustres advogados que frequentam o CARF. Constitui, ademais, enorme injustiça, pura falta de respeito com os colegas que vêm se esforçando, notadamente após a Zelotes, para fazer do CARF importante foro onde sejam debatidas e deslindadas, com consistência técnico-jurídica, as controvérsias que envolvem a aplicação da legislação tributária federal. E entre tais colegas, cabe aqui registrar, incluímos também, por dever de consciência e lealdade, muitos dos que representam os próprios contribuintes. Imaginamos que as críticas dirigidas ao CARF, na forma como levantadas, não passam da demonstração cabal da falta de conhecimento sobre como ele opera na realidade dos fatos.

Voltemos às decisões judiciais.

A sentença proferida pela 20ª Vara Federal do DF determinou a suspensão do processo judicial, até o julgamento final do mandamus. Menos mal. À Procuradoria da Fazenda Nacional – PFN, ao menos deu-se a chance, sem a necessária interposição do CARF, de demonstrar o equívoco da decisão nas instâncias judiciais superiores, mesmo levando o desfecho do processo administrativo para as calendas gregas.

Problema maior reside na perplexidade que resulta da sentença proferida pela 13ª Vara da mesma Seção Judiciária, que anulou o acórdão da 3ª Turma da Câmara Superior, “sem prejuízo de nova deliberação do CARF, desta feita, sem utilização do voto de qualidade para desempate, se for o caso”.

Ora, vejam. Suponhamos que, no novo julgamento, os mesmos conselheiros que participaram do primeiro novamente participem do segundo. Suponhamos também que, nesta hipótese, mantenham o mesmo entendimento que cada qual externou na votação primeira (ainda que haja alteração na composição do Colegiado, e, no caso, certamente haverá, nada há que assegure a alteração do entendimento esposado no primeiro acórdão). Não pairam dúvidas de que, nesse contexto, poderá configurar-se um novo empate na votação. E, assim sendo, como deverá decidir o Colegiado, se o único instrumento que tinha para fazê-lo teve a sua utilização proibida pelo Poder Judiciário? Não decidirá, é isso? Para resolver o impasse, deverá algum dos conselheiros renunciar à sua convicção pessoal e aderir à tese em que não acredita? Qual deles, um fazendário ou um representante dos contribuintes? Ou quer o Judiciário que o Colegiado seja obrigado a aplicar norma jurídica evidentemente inaplicável ao caso (o art. 112 do CTN), para, aí sim, resolver o litígio na esfera administrativa em favor – é claro! – do contribuinte?

Melhor teria ele mesmo, o Judiciário, decidido o caso. Ao menos livraria os conselheiros do constrangimento.

Repisemos o que está aprofundado no artigo já referido e que ora também está em debate: a questão posta à apreciação da 3ª Turma da Câmara Superior não ensejou qualquer dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos. O que se julgou foi apenas e tão somente se a denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN, alçaria ou não as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais (as chamadas obrigações acessórias), como os decorrentes de prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal para a prestação de informações à Administração Aduaneira. Trata-se de questão jurídica, não fática, de modo que resta indubitável a inaplicabilidade do art. 112 do CTN, mesmo porque só se pode cogitar de sua aplicação quanto à lei que define infrações ou comina penalidades. Evidentemente, não é o caso.

No entanto, devemos reconhecer que, ao menos em parte, assiste razão ao ex-secretário da Receita Federal. É chegada a hora de levarmos a sério um debate sobre a composição do CARF. Se ela, enfim, deve ou não deve permanecer na configuração atual. Para nós, e esperamos que isso não seja levado para o lado pessoal por nenhum dos colegas que lá laboram como representantes dos contribuintes – com os quais, vale registrar, sempre tivemos uma convivência pacífica e produtiva –, a composição paritária, em face do ajuizamento dessas demandas judiciais que se avolumam e visam reverter, a fórceps, decisões administrativas contrárias ao interesse do contribuinte litigante deve ser simplesmente abolida. É o que passamos a propor.

Mas, percebam: não estamos pura e simplesmente propondo o fim da representação dos contribuintes no CARF, senão que, para evitar demandas judicias desnecessárias, como as que ora vimos de comentar, a composição de suas turmas passe a ser ímpar, com a maioria dos membros indicados pela Fazenda Pública. Afinal, além de ter instituído o Contencioso e chamado os contribuintes para dele participarem, é ela que está proibida por lei de rever, em sede judicial (excetuados casos especialíssimos, como os da Zelotes), as decisões que extingam, em benefício do contribuinte, o crédito tributário lançado.

E aí poder-se-ia estabelecer, por hipótese, outros critérios para a indicação dos conselheiros que representam os contribuintes, retirando-os, por exemplo, vai aqui uma mera elucubração, da esfera de indicação das entidades classistas.

Agora, sejamos francos: o que não se pode conceber é permanecer inerte, como se nada estivesse ocorrendo, diante desta crescente judicialização que se tem verificado nos processos administrativos em trâmite no CARF (que não tem se limitado ao voto de qualidade, mas compreende, também, a suspensão indevida de julgamentos ou o recebimento de recursos interpostos sem a observância de requisitos regimentais). Vai chegar o momento, e já vemos sinais de que isso possa vir a acontecer, em que o Judiciário vai querer se substituir ao juízo do Colegiado Administrativo, para forçá-lo a decidir o litígio mediante a observância de tão estreitas condições, que não restará outra alternativa senão a de chancelar o interesse do contribuinte, o autor da demanda judicial. É só o que falta acontecer.

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[1] 1009633-76.2016.4.01.3400/DF

[2] 1001136-39.2017.4.01.3400/DF

[3] http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,a-falencia-do-processo-tributario,70002255027

[4] https://www.conjur.com.br/2016-ago-08/charles-mayer-voto-qualidade-coerente-paridade-carf


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