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Pedido de falência requerido pela Fazenda Pública

As deficiências de uma lei de falência nem sempre são devidas aos seus princípios, mas aos seus aplicadores

Crédito: Pixabay

A possibilidade de o Fisco pedir a falência de uma empresa sempre foi um tema muito controverso no direito brasileiro desde os primeiros decretos que regulavam a “quebra” do empresário, já no século XIX. Nas últimas décadas, através de uma série de precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assentou-se o entendimento de que os entes federativos não teriam legitimidade nem interesse processual para fazer tal requerimento.

Contudo, ao final do mês de julho desse ano, a discussão voltou aos holofotes pela contestável, porém muito fundamentada, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), onde assentou-se o entendido de que a Fazenda Nacional teria legitimidade ativa para pedir a falência em casos de execução fiscal frustrada.

O debate é muito relevante visto que eventual entendimento poderá gerar muitos reflexos no direito empresarial e falimentar, mais especificamente na conduta dos empresários e administradores. Algo já muito conhecido é o fato de que as dívidas fiscais são as primeiras a serem inadimplidas, pois os efeitos de tal comportamento, em regra, não são tão imediatos como a falta de pagamento de algum fornecedor ou instituição bancária.

Analisando a evolução do instituto da falência, vê-se que sob a égide do Decreto-Lei nº 7.661/45 existia uma delimitação muito clara de quem seriam os legitimados para requerer a falência, optando o legislador por uma redação restritiva. Em verdade, o pedido ficava limitado a três hipóteses de incidência, impossibilitando uma interpretação ampliativa.[1] Entretanto, com a edição da Lei 11.101/05 (LREF), o que se viu foi um certo alargamento em abstrato, garantindo a “qualquer credor” eventual pedido de falência do empresário devedor (art. 97, IV), sempre observadas as hipóteses do art. 94 da mesma Lei.

Assim, depois publicação da nova Lei, a discussão se baseou, quase que majoritariamente, na questão de que, se qualquer credor pode pedir a falência, e sendo a execução frustrada (art. 94, II) um dos pressupostos fáticos para tal, por que não poderia a Fazenda Pública requerer a quebra em caso da execução fiscal ser infrutífera? Já naquela época e se estendendo até os dias atuais, o entendimento pacificado é de que o Fisco tem um meio eficiente para cobrar os seus créditos, a execução fiscal, e que, para o Estado poder requerer a falência empresarial, deveria haver um dispositivo expresso na legislação, visto que os atos estatais são vinculados e devem obedecer o Princípio da Legalidade.

Tal concepção foi firmada em uma série de precedentes, nos quais utilizou-se o entendimento assentado no REsp nº 164.389/MG[2], caso mais famoso e paradigmático. Posteriormente, o STJ julgando diversos recursos, sempre reafirmou o julgado paradigma, mantendo a sua jurisprudência estável. Dentre algumas decisões, destacam-se o REsp nº 363.206/MG e o AREsp nº 1588451/SP.

No julgamento do REsp nº 164.389/MG, de 2004, o Saudoso Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira muito bem disse que:

Não se pode, pois, admitir que, dispondo de procedimento próprio – e privilegiado – para a cobrança de sua dívida ativa, o Estado venha a postular medida que afeta tão gravemente a saúde da empresa privada, como meio de cobrar uma dívida constante de título por ele mesmo elaborado e que estampa um quantum por ele mesmo definido.

Ademais, a certidão de dívida ativa não é título sujeito a protesto, com o qual se poderia estabelecer a impontualidade do comerciante ou, até mesmo, garantir a este uma última oportunidade para quitar o débito. É bem verdade que, tal como consignado no acórdão recorrido, conforme transcrição levada a efeito neste voto, os atos do recorrido poderiam ser amoldados à hipótese do inciso I, do art. 2.º da Lei de Falências. Porém, como dito, a Fazenda Pública dispõe de meios específicos para reaver seu crédito, inclusive com o uso de medidas cautelares que se fizerem necessárias, como a de arresto.

É que a cobrança do tributo é atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, art. 3.º) […].

Portanto, deve o Estado valer-se da execução fiscal, não cobrar

seu crédito de outra forma. Ainda que não seja credora com garantia real – e aqui não se confundem o credor com garantia real com o credor privilegiado – a recorrente não pode afastar a forma de atuação que lhe é imposta.

Nessa toada, vê-se que a doutrina e a jurisprudência há muito tempo já estabeleceram a visão de que o Fisco não só carece de legitimidade ativa para a proposição da ação de falência, mas também faltaria o interesse processual para tanto – requisito essencial para o ajuizamento de qualquer pleito judicial. Dentre os argumentos, listam-se três dos mais significativos: a existência de um meio eficiente para a execução dos créditos fiscais, a atuação vinculada do Estado na administração tributária, bem como a não participação do Fisco ao concurso formal de credores.

Primeiramente, nos termos da legislação vigente, todos os entes federativos disfrutam da execução fiscal para a cobranças dos créditos tributários. Além de muito eficiente e privilegiada, tal execução é baseada em título constituído pela própria Autoridade, cabendo ao contribuinte a mera oposição de embargos, os quais só terão efeito suspensivo mediante a garantia do juízo.

Ademais, de acordo com o art. 150, II, da Constituição Federal, bem como com o art. 142, caput e parágrafo único, do CTN[3], a Administração Tributária é regida pela estrita vinculação de seus atos, não havendo discricionariedade ou opção quanto à cobrança de tributos, sendo, em verdade, uma atividade obrigatória. Portanto, em caso de pedido direcionado de falência quanto a um determinado devedor, poder-se-ia incorrer na quebra do Princípio da Impessoalidade.

De fato, muito embora a Fazenda Pública se submeta ao concurso material de credores, tendo em vista a ordem legal de pagamento (art. 83, III, da LREF), esta não se submete ao concurso formal de credores, por expressa disposição contida no art. 187, do CTN, devendo as execuções fiscais prosseguirem mesmo com a decretação da falência.

De modo diverso, entende a corrente que prega a possibilidade de a Fazenda Pública requerer a quebra da empresa. Dentre os principais argumentos, destacam-se dois. O primeiro baliza-se na redação do art. 97, da LREF, nos termos do inciso IV, no qual é dito que “qualquer credor” tem legitimidade para requerer a falência do devedor empresário.

Ou seja, sendo o Fisco um credor, de natureza tributária, este teria, portanto, legitimidade ativa para tal, sendo o pressuposto fático a impontualidade ou a execução frustrada. Já o segundo argumento relaciona-se especialmente com a execução frustrada. Assim, uma vez infrutífero o procedimento executório, não seria razoável tolher da Fazenda Pública a alternativa de requerer a quebra do devedor. Nesse cenário, somar-se-ia o Princípio da Indisponibilidade do interesse público que, em nada, feririam o Princípio da Impessoalidade.

A partir desse entendimento, o TJSP, no julgamento da Apelação nº 1001975-61.2019.8.26.0491, decidiu, no caso concreto, pela viabilidade do requerimento de quebra da sociedade limitada executada, realizado pela Fazenda Nacional exequente, em razão de que, mesmo intimada nos autos da execução fiscal, deixou de pagar o débito ou nomear bens à penhora. Nesse contexto, os desembargadores paulistas entenderam que “o pedido falimentar, nesses casos, tem por objetivo, precipuamente, a repressão aos agentes econômicos nocivos ao mercado e à livre concorrência”, sendo possível o pedido de falência por parte do Fisco.

Por conseguinte, vê-se um surgimento de mudança jurisprudencial, onde não só apenas credores particulares teriam legitimidade ativa e interesse processual para ajuizar um processo falimentar, mas também os entes federativos. De certo modo, o texto legal permite tal interpretação, tendo em vista a redação extensiva do dispositivo (art. 97, IV, da LREF). Ou seja, além de muito bem fundamentada, não se pode dizer que a decisão foi contrária à Lei, visto que a própria Lei permite, a partir de uma justificação lógica-racional, tal possibilidade.

Contudo, há de se ter em mente que, mesmo sendo permitido, a atuação estatal nesses casos deve ser muito mais bem regulamentada. Hoje não existem normas suficientes para definir em quais casos poder-se-ia pedir a falência, ou mesmo se a falência seria a melhor solução no caso concreto. Em verdade, o que se deve procurar é a manutenção da impessoalidade da atuação Administração Pública, visto que, caso seja permitido à Autoridade escolher, de forma casuística, qual devedor deve falir estar-se-ia desrespeitando Princípios de hierarquia constitucional em relação a atividade estatal.

Portanto, muito embora o acórdão proferido pelo TJSP vá de encontro com toda jurisprudência já assentada no âmbito do STJ, como também de outros diversos Tribunais Estaduais, vislumbra-se um início de alteração do posicionamento jurisprudencial. Aliás, o direito não é algo rígido e imutável, em verdade, este evoluí e se transforma conforme as mudanças da sociedade e dos valores por ela defendidos.

Pode ser que estejamos caminhando para uma menor diferenciação entre direito público e direito privado, quebrando as barreiras de uma dissociação histórica e estabelecendo uma maior igualdade de armas e direitos entre entes públicos e privados. Em vista disso, como ainda se trata de uma primeira decisão nesse sentido, não podemos tomá-la como paradigma de uma reversão no consagrado entendimento jurisprudencial. Contudo, devemos sim, acompanhar de perto a aceitação, ou não, dessa tese perante as Cortes Superiores, mantendo-se sempre atentos aos rumos da interpretação jurídica.

Assim, como reflexão final, deixa-se as sábias palavras do importante comercialista José Candido de Sampaio Lacerda[4], que exarou o seu entendimento acerca do tema ainda na vigência do antigo Decreto de falências:

As deficiências de uma lei de falência nem sempre são devidas aos seus princípios, mas aos seus aplicadores, que falham em seus misteres, deixando que os processos falimentares e de concordatas permaneçam orientados por pessoas inescrupulosas e desinteressadas economicamente no perfeito e completo andamento do processo.


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[1] Art. 9º A falência pode também ser requerida:

I – pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante, nos casos dos arts. 1º e 2º, nº I;

II – pelo sócio, ainda que comanditário, exibindo o contrato social, e pelo acionista da sociedade por ações, apresentando as suas ações;

III – pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que não vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condições:

[…]

[2] Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=379484&num_registro=199800107266&data=20040816&formato=PDF>. Acesso em: 06 de setembro de 2020.

[3] Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

[4] SAMPAIO DE LACERDA, José Candido. Manual de Direito Falimentar. 14 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora. 1999, p. 48


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