Opinião & Análise

Análise

Os objetivos do Direito Antitruste: evolução e perspectivas para o pós-Covid-19

A proposta hipster parece sedutora, mas temos que lembrar que o direito concorrencial não é a solução para todos os problemas

Imagem: Pixabay

[A] política antitruste não pode se tornar racional até que nós possamos responder uma pergunta: qual é a finalidade da lei – quais são seus objetivos? Todo o restante deriva da resposta que damos a essa pergunta. O juiz, ao aplicar a lei antitruste, deve ser guiado por um valor ou vários? Se são vários valores, como ele deve decidir casos em que há conflito entre valores? Apenas quando a questão da finalidade do antitruste for resolvida será possível ter uma estrutura coerente de normas substantivas”.

Resumo

Historicamente, crises econômicas tendem a forçar uma revisitação dos objetivos originalmente perseguidos pelo direito antitruste, procurando ampliar seu escopo. A crise da Covid-19 não tem se mostrado muito diferente. O debate usualmente disseminado pelos chamados hipsters do antitruste vem ganhado novas vozes durante a pandemia.

Este artigo procura revisar como se deu a evolução do direito antitruste e debater, à luz de desenvolvimentos doutrinários e lições aprendidas com crises anteriores, sobre as consequências que a eventual adoção de novos rumos pode representar.

1. Introdução 

O termo antitruste remete ao combate iniciado nos Estados Unidos contra a utilização do instituto do trust na qualidade de um instrumento de planejamento societário que contribuía para o fomento de grandes monopólios durante o século XIX[2].

Entretanto, após o amadurecimento do debate sobre os objetivos do antitruste nos Estados Unidos e, posteriormente, também na União Europeia, a discussão é então levada às economias emergentes, onde a abrangência do poder econômico, da proteção dos mercados e da promoção de políticas industriais acaba atingindo uma relevância constitucional e democrática, conforme pontua MEDEIROS (2019)[3].

Ao passo em que o abuso do poder econômico pode, de fato, ser o objeto de análise presente desde as origens do Direito Antitruste, coibir o abuso do poder econômico não possui um fim em si mesmo.

O abuso do poder de mercado é apenas mais um dos fatores que impedem mercados competitivos de atingir a eficiência – dentre outros fatores, pode-se também citar a existência de informações imperfeitas e externalidades de produção, conforme aponta a teoria microeconômica[4].

Dessa forma, pode-se dizer que a discussão sobre os objetivos do antitruste envolve um importante questionamento sobre a finalidade que existe em reprimir a concentração de poder, fazendo surgir uma polarização sobre o que deve ser combatido: as estruturas de mercado, conforme passou a defender a Escola de Harvard[5] ou as condutas em si, de acordo com o posicionamento defendido pela Escola de Chicago[6].

Ora, o efeito da polarização entre as duas escolas doutrinárias parecer resumir o teor deste complexo debate, retomado de tempos em tempos, e cujo cerne da discussão parece ser hoje um simples questionamento sobre se a existência per se do poder econômico seria ou não um problema prima facie.

A ampla literatura que defende os efeitos da competição sobre o crescimento econômico (CAVES E BARTON, 1990; GREEN E MAYES 1991; NICKEL, 1996; HARRISON, 1994; LAPORTA E LOPEZ-DE-SILANES, 1999) incentivou os autores DUTZ E HAYRI (2016)[7] a desenvolverem um robusto estudo econométrico cujos resultados apontaram para a existência de uma forte correlação entre a efetividade da política concorrencial e o crescimento econômico.

Em que pese o fato de que a interdependência sugerida (não ineditamente) pelos autores revela a importância da retomada das discussões sobre os objetivos do direito antitruste em momentos de crise econômica, o presente artigo propõe-se a discutir como os perversos efeitos da Covid-19 podem implicar em uma violenta movimentação do pêndulo entre Chicago e Harvard, especialmente no contexto de países emergentes, como é o peculiar caso brasileiro em matéria de política concorrencial.

Assim, este artigo objetiva refletir sobre as consequências da adoção de novos rumos para os objetivos do direito antitruste brasileiro enquanto se discute os impactos econômico-financeiros sofridos pela crise da Covid-19. Para tanto, ele se dividirá em três seções.

Na primeira seção, explica-se como se deu a evolução histórica dos objetivos antitruste a partir de uma breve revisão sobre como este debate evoluiu no contexto dos Estados Unidos e da União Europeia até chegar aos países emergentes – com destaque para as peculiaridades da sua adoção no contexto dos emergentes.

A segunda seção, por sua vez, preocupa-se em discutir o surgimento e a ascensão do movimento hipster antitrust no Brasil e no Mundo, revisando o teor dos principais argumentos trazidos pelos opositores ao welfare standard e dos motivos pelos quais estes argumentos ganham peculiar força nos períodos de crise econômica.

Por fim, a terceira seção discute os efeitos da Covid-19 na retomada do debate sobre os objetivos do direito antitruste, procurando explorar possíveis consequências ao definir novos rumos ao regime concorrencial brasileiro durante a crise.

2. A evolução histórica dos objetivos do Direito Antitruste

Ao aplicar o Sherman Act ao paradigmático caso do Continental TV Inc v. GTE Sylvania Inc (433 U.S. 36, 1977), o juiz Robert Bork cunhou que o Direito Antitruste norte-americano cuidaria exclusivamente de atender objetivos econômicos[8], o que fora posteriormente identificado como o welfare standard, no sentido de que a eficiência deveria ser o foco do direito antitruste.

Para entender o impacto desta decisão na história americana, é necessário rememorar os anos que a precederam, quando o entendimento das cortes remetia a casos como United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n (166 U.S. 290 323, 1897), no qual a Suprema Corte Americana entendeu que o objetivo do antitruste era “proteger pequenos comerciantes e homens de valor”, ainda que isto custasse a redução nos preços das commodities nacionais.

Como explicam WRIGHT E AL (2019, p. 8) este tipo de abordagem multidimensional e sócio-política do Direito Antitruste acabou resultando em raciocínios inconsistentes sobre a sua aplicação, o que culminou na indesejável consequência de impor condenação semelhantes tanto às práticas anticompetitivas, quanto às competitivas.

Inspirados pela decisão de Bork, economistas e advogados aprofundaram as discussões sobre o tema, empenhando-se no desenvolvimento de um processo decisório baseado em princípios para servir como parâmetro de análise ao Direito Antitruste[9].

A partir de então, inaugura-se um caloroso debate sobre a abrangência dos objetivos do antitruste nos Estados Unidos, em que de um lado estavam Harlan Blake e William Jones, que defendiam uma série de propósitos políticos com os quais o antitruste deveria preocupar-se, e, do outro lado, Bork e Bowman Jr, cujo principal argumento era de que o direito antitruste deveria centrar-se no bem-estar econômico através da eficiência, uma vez que, para eles, a competição relaciona-se com a habilidade de expandir a oferta.

A sociedade norte-americana então herdou, como fruto destes debates, (i) o entendimento de que o objetivo das leis antitruste restringiam-se à proteção do bem-estar do consumidor[10]; (ii) a clareza de que o que se estava procurando proteger era o instituto da competição e não os competidores; e (iii) de que para fazê-lo, seria necessário desenvolver todo um arcabouço metodológico capaz de auxiliar na execução do que estivesse disposto em lei[11].

Enquanto isto, no continente europeu, o direito antitruste nascia junto à criação da União Europeia (UE) e, por isso, desde sempre se confundia com seus próprios objetivos. CHIRITA (2014, p. 286) explica que a primeira vez que a palavra “competição” é utilizada no contexto da UE remete ao próprio tratado de Paris, assinado em 1951, que criou a Comunidade Europeia do Carvão e Aço.

Neste contexto, os cartéis são associados com uma “permanente eliminação de competição através da exploração de mercados por uma profissão em particular e acordos essencialmente secretos que favoreceriam interesses particulares em detrimento do interesse público”.

Um documento de trabalho escrito pelo Common Market Commission no ano de 1955 já destacava o protagonismo da utilização do argumento da eficiência no contexto da UE, pontuando que a expansão da competição através da utilização de um mercado comum era imprescindível para que lhes fosse possível atingir “a mais racional distribuição da produção a partir do maior nível possível de produtividade”[12].

Outro ponto que chama atenção neste documento é o reconhecimento de que a intervenção estatal poderia vir a distorcer a competição sempre que ela impusesse práticas discriminatórias e restritivas[13].

Nos anos seguintes à criação e consolidação da União Europeia como bloco econômico e social, o debate sobre os objetivos do Direito Antitruste claramente passou a confundir-se com outras questões políticas do bloco, criando situações como a indisposição gerada a partir da decisão da Comissão Europeia de vetar a fusão da Siemens com a Alstom em 2019[14], o que reforçou um movimento em defesa da necessidade de estimular a ascensão de “campeãs europeias”[15].

Como resposta à decisão da autoridade de defesa da concorrência do bloco, França e Alemanha publicaram o “Manifesto Franco-Germânico sobre uma política industrial europeia adequada ao século XXI”[16], um documento que, dentre outras recomendações dirigidas ao bloco, propõe o desenvolvimento de um novo framework regulatório para a política concorrencial da União Europeia, sob a justificativa de que “o bloco apenas teria sucesso se as empresas europeias fossem capazes de competir no cenário global[17].

O manifesto tornou bastante claro que o atual objetivo da França e da Alemanha é adequar as regras concorrenciais de forma que a Comissão Europeia passe a considerar o sucesso da política industrial do bloco como variável de análise nas suas decisões.

Neste sentido, o documento justifica que adaptações como esta são, na verdade, uma resposta à ausência de um playing field regulatório global, o que envolveria ainda outras iniciativas, como uma maior flexibilidade na definição de mercados relevantes[18].

Não é difícil perceber que, não obstante os anos que separam a gênese do antitruste nos Estados Unidos e na União Europeia, em ambos os casos a consolidação da jurisprudência foi um elemento-chave para a construção dos objetivos da política antitruste local, seja no sentido de redirecionar caminhos ou de acalentar discussões.

No caso dos países emergentes, contudo, o papel central da jurisprudência fruto do enforcement das normas antitrustes locais não parece ser tão evidente assim, conforme ressalta WAKED (2015, p. 946-948).

A autora, que possui uma série de publicações sobre as políticas antitrustes adotadas por emergentes[19], utiliza-se da enigmática frase do juiz americano Robert Bork que remete à urgência na definição da finalidade da lei antitruste para destacar o equívoco dos países que se limitam à importação de leis estrangeiras sem de fato refletir sobre que tipo de objetivo pretendem alcançar a partir da sua adoção.

Neste sentido, é importante notar que o posicionamento de WAKED, mesmo sendo por tantas vezes utilizado em defesa de uma “abordagem multidimensional” da matéria antitruste[20], na verdade privilegia a autodefinição destes objetivos de acordo com “o que cada país considere como importante”[21], o que nos remete à atual complexidade do desenvolvimento dos debates sobre os objetivos do antitruste no contexto dos países emergentes, fortalecendo um movimento que ficou conhecido como “hipster antitrust”, cujo principal argumento remete à falha da welfare standard em proteger o mercado contra comportamentos anticompetitivos, conforme exploraremos a seguir.

3. Surgimento e ascensão dos hipsters no Brasil e no mundo

O movimento Hipster Antitrust ou Brandeis Movement, como também ficou conhecido, apresenta-se como uma alternativa ao mundialmente adotado “welfare standard”, o que, por sua vez, pode ser definido como um método de análise de práticas anticompetitivas baseado na quantificação da eficiência por elas gerada, com foco na maximização do bem-estar do consumidor.

Contudo, é importante notar que, não obstante ser um fenômeno global, o hipster antitruste adquire alguns recortes geográficos importantes, especialmente quando trazido para o contexto de países emergentes como o Brasil.

Neste sentido, autores como FRAZÃO (2017) e CASTRO (2017) realizam ginásticas teóricas para construir uma ideia de imposição da adoção do welfare standard nos países em desenvolvimento.

Para CASTRO (2017, p. 125), por exemplo, o “universalismo do instrumental econômico dominante”, como característica do “ideário monotônico” da Escola de Chicago, teria influenciado países em desenvolvimento a aderirem ao modelo de eficiência neoclássica na defesa da concorrência a partir de sua difusão no Consenso de Washington. FRAZÃO (2017, p. 136), por sua vez, refere-se ao welfare standard como um conjunto de “mitos propagados pela Escola de Chicago”.

Para BUCHAIN (2014, p. 235), as correntes alternativas à eficiência possuem uma abordagem não-econômica ou de interesse público, uma vez que, para eles, a política da concorrência decorreria de múltiplos valores, o que não seria facilmente quantificável.

Esta ampliação do papel da política da concorrência, segundo o autor, passou a incluir novos paradigmas entre os seus objetivos, dentre os quais ele destaca (i) a redução da intervenção governamental no mercado; (ii) a redução da pobreza através da inclusão social, (iii) a sustentabilidade econômica em face do meio ambiente; e (iv) a defesa do consumidor.

Conforme pontuam WRIGHT ET AL (2018, p. 3), aqueles que advogam pelo hipster antitruste ignoram o fato de que o direito antitruste já passou pela fase em que se incumbia da promoção de outros objetivos sociopolíticos.

Ora, este período ao qual os autores se referem é precisamente aquele anterior ao paradigmático julgado de Bork, onde ele identifica a existência do paradoxo das inconsistências trazidas com uma jurisprudência que equivocadamente condenava tanto condutas anticompetitivas, quanto condutas competitivas, o que, além de trazer insegurança jurídica ao jurisdicionado, acabava prejudicando o bem-estar do consumidor em favor do bem-estar das firmas.

Assim, a existência de erros de tipo I e erros de tipo II, conforme se explicará a seguir, inverte a estrutura de incentivos da norma antitruste e emite um sinal de ausência de enforcement aos competidores. Para os autores, essas seriam as famosas falhas de governo geradas por intervenções equivocadas.

Na medida em que CASTRO (2017) descreve um fortalecimento de abordagens que defendem a inadequação da utilização do mesmo instrumental teórico dos países desenvolvidos para países em desenvolvimento, o próprio autor também chama atenção para a falta de concordância entre os autores com relação à forma com que esta adaptação seria realizada, estringindo-se à apresentação de um verdadeiro cardápio de problemáticas, como a “menor probabilidade de que estes mercados sejam capazes de se autocorrigir e erodir posições dominantes entrincheiradas”[22].

Assim, ao passo em que existe evidência empírica, com base na experiência americana, de que a propositiva abordagem multidimensional dos hipsters não apenas criou insegurança jurídica, como também prejudicou a persecução do bem-estar do consumidor, a defesa desta teoria hoje restringe-se a criticar o status quo, sob justificativas de pouca comprovação teórica, como a presunção de que países emergentes não poderiam utilizar-se da mesma lógica de teoria da decisão na qual a Escola de Chicago baseou-se para construir o raciocínio do welfare standard[23].

Outra presunção que tem ganhado bastante força nos últimos anos é a disseminada por FOX (2012) de que um “antitruste inclusivo” preocupado em garantir oportunidade e mobilidade econômica seria favorável ao desenvolvimento econômico de longo prazo, uma vez que protegeria concorrentes menores.

Todas estas presunções têm sido sustentadas não apenas por suas respectivas construções teóricas, as quais serão endereçadas individualmente a seguir, como também a partir do pressuposto de que a relação positiva entre a efetividade da politica de defesa da concorrência e o crescimento econômico é uma inverdade em alguns países em desenvolvimento, como é o caso dos latino-americanos, conforme sustentam segundo CASTRO (2017, p. 132) exemplifica ao citar a obra de PETRECOLLA et al (2015).

A obra de PETRECOLLA et al, contudo, possui uma análise muito mais ampla que conclui pela necessidade de regras concorrenciais mais simples e de fácil aplicação, de forma que seu enforcement seja facilitado.

Assim, com o objetivo de esmiuçar os principais pressupostos defendidos pelos hipsters e a sua aplicação ao contexto brasileiro, as próximas subseções analisarão cada um deles individualmente.

I. Sobre a impossibilidade de aplicar-se a Teoria dos Erros do Antitruste (1984) ao contexto de países emergentes e, consequentemente, ao caso brasileiro

Um dos argumentos mais frequentemente utilizados por aqueles que advogam a favor da necessidade de uma adaptação da politica antitruste ao contexto dos países emergentes diz respeito às falhas da Teoria dos Erros do Antitruste, originalmente concebida pelo juiz americano (então professor), Frank Easterbrook, em 1984[24].

Ao estudar sobre a aplicação da legislação antitruste, Easterbrook concluiu que os comportamentos endereçados neste tipo de decisão envolvem externalidades positivas e negativas, cujo resultado líquido pode significar tanto um incremento da oferta agregada (o que seria um resultado pró-competitivo), quanto a sua redução (resultado anticompetitivo).

Este resultado aparentemente ambíguo à prima facie origina importantes custos regulatórios, especialmente no que se refere aos custos dos julgamentos errôneos[25].

Estes erros são então descritos pelo autor como Erro Tipo I (descrito como uma “falsa convicção”, na medida em que remete ao erro de condenar uma empresa por práticas que na verdade são pró-competitivas) e Erro Tipo II (identificado pelo autor como “falsa absolvição”, no sentido de absolver uma empresa envolvida em práticas anticompetitivas).

Assim, a sistemática defendida pelo autor é de que as decisões possam ter como objetivo minimizar o custo total da soma dos erros[26], o que consiste na literal aplicação do conceito de welfare standard, ou seja, de que o resultado final da política antitruste deve privilegiar a eficiência, maximizando o bem-estar social.

Há dois detalhes importantes que o autor inclui em seu artigo sobre como estes erros devem ser interpretados. Em primeiro lugar, que sempre que as autoridades tentarem enfrentar um deles, o outro se fortalece, ou seja, as probabilidades de ocorrência dos dois erros somam 1.

A outra observação é de que, para o autor, o risco do Erro Tipo I é maior que o Erro Tipo II, uma vez que os custos que a sociedade terá para consertá-lo são superiores (é possível que uma falsa absolvição seja corrigida pelo próprio mercado, ao passo que a intervenção errônea que resulte na condenação de um comportamento pró-competitivo pode não apenas disseminar-se entre outros mercados, como também significar mais custos para reverter esta decisão em instância superior)[27].

As críticas endereçadas à Teoria dos Erros do Antitruste giram em torno da predileção do autor pela ocorrência de Erros Tipo II em detrimento do erro que culmine em uma falsa condenação, o que, portanto, geraria maiores custos à sociedade para corrigi-los.

Assim, autores como FIRST E WALLER (2013, p. 1572) advertem que a combinação da Teoria dos Erros com a Regra da Razão poderia levar à “redução da aplicação da legislação antitruste a um conjunto quase nulo”, ao passo em que LAMBERT (2020, p. 10) adverte que, para alguns mercados, como é o caso das plataformas digitais, é possível que os danos gerados com os Erros de Tipo 2 possam vir a ser irreversíveis.

Ora, em que pese a eventual necessidade de adaptar a ponderação das probabilidades dos erros, o método de análise adotado por EASTERBROOK (1984) não é em si o problema, tendo LAMBERT (2020, p. 9) inclusive observado que, desde 1984, nem os desenvolvimentos nas estruturas de mercado, nem a evolução do conhecimento econômico, foram capazes de questionar a inevitável existência dos erros e custos decisórios descritos por Easterbrook.

Assim, inexiste uma “inaplicação” da teoria, havendo que se pensar, conforme o caso, sobre um sopesamento diferente dos erros, o que pode não depender simplesmente de questões estruturais da economia nacional (conforme sugerem os defensores de uma adaptação ao contexto dos emergentes).

Este sopesamento distinto parece estar muito mais relacionado à estrutura de cada mercado – o que pode, inclusive, ser algo transnacional.

Mesmo sendo um jurista e tendo eventualmente assumido o cargo de juiz estadunidense, a teoria de Eaterbook é normalmente interpretada como um “economicisismo”.

É o caso de ANDRADE (2014, p. 189), que propõe uma “Análise Jurídico-Econômica da Análise Econômica do Direito”, afirmando que Easterbrook (assim como os demais juristas que defendem a utilização do welfare standard), deixaram de apoiar suas decisões em fundamentos jurídicos.

Essa visão não parece ser a mais adequada. Ao analisarmos o próprio caso da Teoria dos Erros do Antitruste, o raciocínio do autor apenas sugere uma fórmula para sopesar a aplicação da lei na interpretação dos comportamentos – o que não quer dizer que ela fique em segundo plano.

ANDRADE (2014) é mais uma das vozes que, assim como CASTRO (2017), critica a “importação” da teoria de Easterbrook ao cenário brasileiro, sem, contudo, propor uma alternativa.

É interessante notar, inclusive, que ao mesmo tempo em que CASTRO (2017) defende um direito antitruste adaptado à realidade de cada jurisdição, ele se utiliza de exemplos sobre a economia americana para justificar o “obsoletismo” das premissas adotadas por Easterbrook e os demais simpatizantes da Escola de Chicago, ao valer-se, por exemplo, de CHU (2013) para explicar o entrincheiramento de posições dominantes no mercado americano.

II. Sobre a indiferença da welfare standard aos aspectos distributivos: a alegada necessidade de ampliar o escopo dos objetivos do antitruste para incorporar um “antitruste inclusivo”

A premissa idealizada por Bork e posteriormente desenvolvida na Escola de Chicago remete ao critério de bem-estar que ficou conhecido como KALDOR-HICKS, em referência aos artigos publicados por Nicholas Kaldor e John Hicks em 1939[28], que aplicam o critério de maximização de bem-estar às políticas públicas.

Ao aplicar-se KALDOR-HICKS, identificamos situações superiores no sentido de Pareto, o que faz com que os agentes possam alternar posições de vencedores e perdedores nas diferentes rodadas. Esta aparente “aleatoriedade” na troca das posições com relação à maximização do bem-estar dá-se conforme as forças do livre mercado, não havendo, portanto, parâmetros estritamente redistributivos neste raciocínio.

As críticas endereçadas a este tipo de abordagem chegam a ser contraditórias e remetem à necessidade de incluir, no rol de objetivos perseguidos pelo antitruste, aqueles que não estejam baseados na eficiência de mercado[29], o que FOX (2000, p. 523) entende ser mais importante, uma vez que a discricionariedade decisória das autoridades antitruste de países emergentes, como é o caso da África do Sul e da Indonésia, poderiam estar inclinadas a discriminar competidores em favor de sua própria raça[30].

Os mesmos exemplos nacionais utilizados por Fox são similarmente reverberados por WAKED (2015) que os descreve como uma tentativa destes países de diminuir a desigualdade competitiva entre as diferentes etnias que compõem suas populações.

Ora, ao passo em que estes exemplos certamente servem como um comparativo interessante com relação ao caso brasileiro (uma vez que possuem níveis de desigualdade sociais comparáveis), a própria Diana Waked adianta uma importante problemática na adoção desta sistemática para o caso brasileiro.

Esta problemática remete à dificuldade de interpretação de termos vagos que não possuem definições claras[31] e que, em função disso, podem vir a aumentar ainda mais o grau de discricionariedade dos agentes públicos no momento de aplicar a norma.

Ao passo em que autores como CASTRO (2017, p. 49) alegam que o modelo da eficiência econômica estaria alinhado a uma ideologia que remete à sua visão de mundo sobre o papel do Estado e da Empresa na sociedade, não é difícil de observar que a alternativa oferecida pelo movimento do hipster antitrust a esta alegada falta de neutralidade do welfare standard deixa muito a desejar com relação à neutralidade.

Neste sentido, ANDRADE (2014) defende que, a partir da “Análise Jurídico-Econômica da Análise Econômica do Direito”, os princípios constitucionais possam ter o condão de nortear a aplicação do Direito Antitruste brasileiro, o que teria como consequência lógica a ampliação absoluta dos objetivos por ele endereçados e destruiria qualquer presunção de neutralidade, dando ainda mais subterfúgios principiológicos a partir dos quais as autoridades antitruste pudessem praticar a temida discricionariedade citada por WAKED (2015).

Ora, é interessante notar que esta batalha para reduzir a utilização pouco criteriosa de princípios como verdadeiros trunfos decisórios é hoje travada no âmbito do direito contratual brasileiro, desde que a promulgação do Código Civil de 2002 trouxe consigo princípios como a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

Dessa forma, dar às autoridades antitruste um arcabouço principiológico amplo no qual poderão justificar um leque de decisões é no mínimo contraditório ao diagnóstico realizado pela maioria dos doutrinadores que tratam sobre a aplicação de normas antitrustes em países emergentes, como é o caso de WAKED (2015) e PETRECOLLA el Al (2015), que advogam pela necessidade de clareza no referido arcabouço normativo.

4. A Covid-19 e a retomada do debate sobre os objetivos do Antitruste: é hora de redirecionar os rumos do antitruste no Brasil?

Existe uma gama de estudos econométricos que atestam para uma espécie de interdependência entre a promoção da concorrência e o crescimento econômico, como é o caso dos economistas DUTZ E HAYRI (2016, p. 12), cujo estudo tinha o objetivo de averiguar a existência de uma correlação entre a eficiência da política concorrencial adotada nacionalmente e o crescimento econômico.

Como conclusão, os autores apontam que sua análise sugere que os efeitos da competição no crescimento econômico não limitam-se às variáveis amplamente defendidas na literatura (CAVES E BARTON, 1990; GREEN E MAYES 1991; NICKEL, 1996; HARRISON, 1994; LAPORTA E LOPEZ-DE-SILANES, 1999), como é o caso da liberalização do comércio internacional, da qualidade institucional e de políticas concorrenciais genericamente superiores.

Apesar de não ser mencionado no estudo de DUTZ E HAYRI (2016), anos antes VOIGT (2005, p. 3-8) confirmava a hipótese explorada por eles, de que a eficiência na implementação da política concorrencial pode ter um efeito positivo na produtividade total dos fatores.

O estudo de VOIGT possui um detalhamento interessante das variáveis que o autor acredita que contribuam na composição do conceito de “eficiência na política concorrencial”, tendo considerado como um de seus componentes a própria natureza do direito antitruste nacional, o que compreenderia os objetivos delineados em cada uma das legislações.

Para justificar esta decisão, o autor assume como premissa para o modelo a hipótese de que quando as normas concorrenciais possuem outros propósitos que vão além da estrita defesa da concorrência, somar estes “objetivos adicionais” importa na necessidade de que a agência reguladora realize trade-offs, o que, consequentemente, diminuiria a efetividade da defesa da concorrência nacional[32].

Quando adicionamos um fator exógeno à equação que define os efeitos que uma maior eficiência na política concorrencial possui no crescimento econômico, como é o caso da crise econômica ocasionada pela disseminação da Covid-19, decidir aumentar ou não o escopo dos objetivos pretendidos pelo Direito Antitruste torna-se uma decisão ainda mais estratégica e que remete ao protagonismo do antitruste na retomada da atividade econômica.

Este protagonismo, contudo, não necessariamente implica na ampliação do rol de objetivos perseguidos pelo Direito Antitruste, o que poderia significar um novo Paradoxo de Bork na medida em que ampliar estes objetivos para além da defesa da concorrência propriamente dita implica de fato em mais trade-offs, o que compromete a eficiência, dado a ainda maior escassez de recursos das autoridades reguladoras durante um período tão crítico.

O exemplo mais caricato para ilustrar de que forma uma legislação motivada por uma aparente ampliação dos objetivos do antitruste americano acabou sendo prejudicial ao próprio combate da crise foi o caso da National Industrial Recovery Act (NIRA).

A legislação, adotada em caráter emergencial como parte do pacote de combate à grande depressão de 1929, se propunha a fortalecer a economia a partir da promoção de cartéis como auxílio à indústria, o que fez com que, dentro de um ano, acordos para a formação de cartéis, então denominados como uma forma de “competição justa”, fossem aprovados, beneficiando um total de 450 indústrias e cerca de 23 milhões de trabalhadores[33].

Uma abrangente produção doutrinária[34] evidencia hoje que, mesmo antes de ser considerada inconstitucional pela Suprema Corte Americana (cinco anos após entrar em vigor)[35], a NIRA já produzia o que se entendia como uma espécie de “crise de compliance” em função da mudança de expectativas dos agentes com relação ao enforcement da regulação antitruste em vigor.

Conforme aponta IRONS (1982, p. 97), as flexibilizações normativas trazidas pelo NIRA foram justificadas à época por Donald Richberg, que ocupava posição de liderança no Conselho Geral da National Recovery Administration.

Neste sentido, Richberg explicava que a “proteção individual precisava dar lugar a um esforço comum como sociedade” e que “milhares de empresários deveriam saber mais do que um pequeno grupo de advogados” – com relação que tipo de esforços comuns que melhor estimulariam a recuperação econômica estadunidense.

Ora, o que tais pronunciamentos revelam é uma produção legislativa com novas premissas adotadas em detrimento dos efeitos da crise, o que é particularmente o que vem acontecendo mundo afora com relação à Covid-19.

TALBOT (2018) estudou a atuação do direito concorrencial em tempos de crise, tomando como pano de fundo os casos do setor aéreo europeu e da indústria de carnes irlandesa. Conforme ressalta o autor, ambos os setores foram vítimas de crises econômicas severas recentes, o que faz com que a análise empírica auxilie ao analisar (ex post) a eficiência das decisões adotados pela Comissão Europeia em cada caso.

O estudo publicado por TALBOT como livro é na verdade o resultado de sua tese de doutorado, cujo crescimento no número de acessos foi bastante expressivo após o início da pandemia[36].

Ao analisar o segundo cenário, o autor pôde concluir que o contexto econômico acabou exercendo maior pressão no governo e nas cortes nacionais do que propriamente nas autoridades reguladoras, o que provoca uma interessante reflexão sobre a habilidade das autoridades reguladoras em resistir de pressões nacionais, industriais, regionais (no caso da União Europeia) ou mesmo de “grupos populistas”, conforme menciona o autor[37].

A resiliência dos órgãos antitruste à qual TALBOT se refere claramente remete à discussão sobre a necessidade ou não de alargar os objetivos do antitruste como instrumento de combate aos efeitos da crise.

Ora, o raciocínio utilizado para retomar o debate dos objetivos antitruste em função de sua relação com a eficiência da política concorrencial e, consequentemente também, com a recuperação econômica parece de fato fazer sentido, conforme demonstraram VOIGT (2005), DUTZ E HAYRI (2016) em seus respectivos estudos empíricos.

Contudo, o posicionamento a ser adotado sobre manter ou alargar o rol de objetivos originalmente escolhido pelo legislador ou mesmo construído judicialmente parece estar longe de ser uma obviedade.

No recente artigo publicado pelo respeitado professor Frederic Jenny[38], em que é dedicado um capítulo específico para tratar sobre o futuro das leis e políticas concorrenciais, há observações interessantes sobre a revisitação destes objetivos, como é o caso da afirmação de que a promoção da competição pode não ser uma preocupação central no momento pós-crise, diferentemente do que vinha acontecendo ao longo do século XXI.

Contudo, é interessante notar que, assim que JENNY completa esta frase, ele a complementa ressaltando a importância de revisar as lições aprendidas com a Grande Depressão de 1929[39].

Ora, conforme foi possível verificar a partir da discussão sobre os perversos efeitos da NIRA como medida emergencial adotada para combater os efeitos da crise de 1929, não é difícil concluir que a flexibilização de regras antitruste para admitir condutas anticompetitivas, com o objetivo de auxiliar na retomada da atividade econômica, pode ter repercussões bastante negativas.

Ademais, a falta de precisão sobre a temporariedade destas medidas pode gerar novos paradoxos, o que remete a um grau de insegurança jurídica indesejável cujos efeitos da imprevisibilidade das decisões podem ser tão indesejáveis como em países de common law, diferentemente do que alegam hipsters, como CASTRO (2017, p. 111).

Isto porque, mesmo sendo uma jurisdição civilista, os precedentes do Cade são de extrema importância para nortear o comportamento dos agentes econômicos. Neste sentido, há que se pontuar que o direito antitruste tem como características a maleabilidade e a mutabilidade necessárias para o acompanhamento do dinamismo do mercado.

Em função disto, apenas diretrizes gerais estão previstas em normas rígidas (como a Lei 12.529/2011), de forma que a maioria do seu regramento apresenta-se em normas infralegais, tais como decretos, resoluções, portarias, jurisprudências, guias e manuais – também chamados de soft laws.

Exemplos não faltam com relação à utilização do princípio do informalismo moderado do direito administrativo, especialmente em momentos de crise. Um deles remete às decisões do Cade ao julgar os “protocolos de crise” dos distribuidores de combustíveis durante a crise dos caminhoneiros40 e, mais recentemente, a decisão do órgão que permitiu a distribuição conjunta de mercadorias pelo recém-formado grupo NÓS, composto por Ambev, Aurora, BRF, Coca-Cola, Heineken, Mondelez, Nestlé e PepsiCo[41].

Não obstante a análise pautar-se nas peculiaridades de cada caso concreto, este leading case foi recebido pelo mercado como uma importante sinalização de que a excepcionalidade da pandemia seria levada em conta pelo Cade no momento de avaliar as condutas dos agentes, o que demonstra a importância da previsibilidade do raciocínio decisório do órgão para o bom funcionamento do mercado.

Outra questão importante abordada por JENNY diz respeito à necessidade de conter os efeitos indesejáveis de curto prazo, considerando que (i) a crise transforma o antigo problema do consumidor sobre “como encontrar o produto no melhor binômio preço-qualidade” em simplesmente “como encontrar o produto”; e (ii) o problema relacionado aos preços abusivos requer que as autoridades antitruste realizem ajustes com relação à posição adotada até então, o que abrangeria a adoção de uma abordagem diferenciada com relação à cooperação entre concorrentes; e o foco na exploração do poder de mercado (prima facie).

Esses aspectos levantados por JENNY merecem uma reflexão mais cuidadosa. Em momentos de crise, especialmente agudos como a pandemia da Covid-19, as condições de mercados são alteradas radicalmente e em uma velocidade impossível de ser acompanhada pelo mercado.

A existência de um choque de demanda, problemas de logística, fechamento de fronteiras e de mercados internos por decreto governamentais, alteração nas preferências dos consumidores (produtos cuja elasticidade-preço da demanda era elástica passa a ser, da noite para o dia, inelástica) e até mesmo a limitação do direito de ir e vir das pessoas demonstram que, ao menos momentaneamente, não estamos vivendo em um livre mercado.

Nesse contexto é que deve a autoridade antitruste, na forma como afirma JENNY, conter os efeitos indesejáveis de curto prazo, mas sem perder de vista o médio e o longo prazo. Por fim, a afirmação do renomado professor não tem o sentido de ampliação dos objetivos do direito antitruste, quando muito uma flexibilização dos padrões de análise da autoridade concorrencial de forma pontual e específica para o caso concreto em um momento de crise.

Assim, não obstante as críticas dos hipsters sobre a utilização da regra da razão juntamente com a Teoria dos Custos, o que, segundo FIRST E WALLER (2013, p. 1572) reduziria a aplicação da legislação antitruste a um conjunto quase nulo, a própria existência das duas teorias é o que permite ao regulador sopesar a aplicação da lei no caso concreto, fornecendo o caminho da “abordagem diferenciada”, conforme aconselha JENNY sobre a atuação dos órgãos antitruste no período pandêmico.

Finalmente, JENNY pontua que políticas concorrenciais precisam ser melhor integradas em um contexto mais amplo, que compreende politicas econômicas complementares.

Ora, este tipo de integração pode não necessariamente remeter aos objetivos perseguidos pelo Direito Antitruste, mas sim ao desenho institucional nacional, o que poderia permitir que as autoridades antitruste não precisassem realizar os trade-offs discutidos anteriormente, deixando que outras instâncias, como, por exemplo, as cortes nacionais, possam cuidar disso.

Mais uma vez, o head da divisão de concorrência da OCDE não amplia os objetivos do direito antitruste, ao contrário, fala o óbvio – o que nunca é demais dizer – sobre políticas concorrências integradas em um contexto mais amplo, as quais devem ser de responsabilidades de outras instituições que não as autoridades concorrenciais.

Neste sentido são as conclusões de KRONTHALER (2007, p. 9), ao estudar sobre o que influenciaria o grau de efetividade da implementação do direito concorrencial, apontando para a relevância da curva de aprendizagem institucional, ou seja, a capacidade que as instituições nacionais possuem de construir experiências com base nas suas respectivas leis antitruste, o que envolve, por exemplo, a capacitação do capital humano da autoridade reguladora, bem como a experiência do judiciário na compreensão e aplicação da lei antitruste.

Ademais, conforme muito bem pontuado por ELZINGA (1977, p. 1194), a política antitruste não precisaria preocupar-se diretamente em, por exemplo, aumentar o poder aquisitivos dos pobres, porque ela atinge este objetivo indiretamente ao proibir cartéis e monopólios focando unicamente na eficiência de mercado.

5. Considerações finais

O tema objetivos do antitruste vem sendo discutido há muito tempo no Brasil e no mundo. No início, a visão era mais ampla envolvendo questões políticas e sociais e, posteriormente, voltou-se para o consumidor especificamente.

A discussão abrange desde o questionamento sobre o que deve ser combatido: as estruturas de mercado, conforme Escola de Harvard; as condutas em si, de acordo com o posicionamento da Escola de Chicago; ou até mesmo a maximização de outras utilidades como desenvolvimento econômico, geração de renda e trabalho.

Como afirmam WRIGHT E AL (2019, p. 8) este tipo de abordagem multidimensional e sócio-política do Direito Antitruste acabou resultando em raciocínios inconsistentes sobre a sua aplicação, o que culminou na indesejável consequência de impor condenação semelhantes tanto às práticas anticompetitivas, quanto às competitivas.

O efeito disso é a completa inversão das estruturas de incentivos da norma e o aumento da insegurança jurídica para o mercado. Ou seja, condutas eficientes e pró-competitivas, no sentido de entregar ao consumidor final bens e serviços melhores e mais baratos acabam dando lugar a uma análise mais abrangente envolvendo temas como trabalho, meio ambiente e sustentabilidade, cuja técnicas de investigação tendem a ser mais subjetivas e discricionárias.

Ocorre que aumentar a discricionariedade da autoridade antitruste pode acarretar o temido over enforcement descrito por EASTERBROK. Atuações mais espraiadas e subjetivas tendem a ser menos precisas, menos transparentes e ineficientes. Não se está dizendo que tais questões não são importantes, mas apenas ressaltando que outras instituições, que não a autoridade antitruste, podem e devem desempenhar um melhor papel.

Neste sentido, cabe mencionar o exemplo do amadurecimento institucional americano decorrente do caso Continental TV Inc v. GTE Sylvania Inc, que trouxe para antitruste o bem-estar do consumidor como elemento principal de análise.

Como fruto desses debates, a sociedade norte-americana então herdou, , (i) o entendimento de que o objetivo das leis antitruste restringiam-se à proteção do bem-estar do consumidor[42]; (ii) a clareza de que o que se estava procurando proteger era o instituto da competição e não os competidores; e (iii) de que para fazê-lo, seria necessário desenvolver todo um arcabouço metodológico capaz de auxiliar na execução do que estivesse disposto em lei.

Esse arcabouço metodológico foi desenvolvido e vem sendo utilizado com rigor. Já os críticos desse modelo, como de costume, apresentam suas inquietações, mas são incapazes desenvolver e apresentar aos mercados metodologia substituta.

Evidentemente que não há fórmula perfeita. A “caixa de ferramentas” do antitruste muitas vezes falha e precisa ser aprimorada constantemente. Contudo, é importante compreender que melhorar a ferramenta é muito diferente de mudar a sua finalidade.

É perfeitamente compreensível que esse tema tenha se tornado um dos mais discutidos nos últimos meses. Vive-se uma crise gravíssima e normalmente em momentos como esse a vontade de achar soluções para problemas antigos levam os tomadores de decisão a pensar com o sistema automático do cérebro (GREENE, 2018). É preciso calma e muita reflexão. Ainda sequer se sabe as reais consequências da crise. Crises passam e efeitos de decisões equivocadas tendem a se perpetuar.

Deve-se olhar para trás e aprender com os erros do passado. O National Industrial Recovery Act implementado nos Estados Unidos na década de 30 é um bom exemplo. Assim como ressaltou JENNY (2020), é importante revisar as lições aprendidas com a Grande Depressão de 1929.

A proposta hipster parece sedutora, mas temos que lembrar que o direito concorrencial não é a solução para todos os problemas.


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[1] BORK, Robert. The antitrust paradox: a policy at war with itself. Nova York: Editora The Free Press, 1993. p. 50.

[2] WAYNE, 2013, p. 2279-2281.

[3] MEDEIROS, 2019, p. 240-241.

[4] Sobre o tema, VARIAN (2012, p. 679-680) explica que uma externalidade de produção surge quando as possibilidade de produção de uma empresa são influenciadas pelas escolhas de outra empresa ou de outro consumidor. Como principal característica da externalidade, o autor aponta a existência de bens com os quais as pessoas se importam e que não são vendidos nos mercados, ou seja, é a falta de mercado para estas externalidades que causa os problemas, como é o caso da ausência de mercado para música às três da madrugada ou para fumaça produzida por charuros baratos.

[5] Um dos autores mais proeminentes da Escola de Harvard na atualidade é o professor Jonathan Baker: BAKER, Jonathan. The Antitrust Paradigm: Restoring a Competitive Economy. Harvard University Press, 2019, 368 p.

[6] Dentre os principais marcos teóricos da Escola de Chicago, importa destacar POSNER, Robert. Antitrust Law (1976; 2d ed. 2001); EASTERBROOK, Frank. Ignorance and Antitrust 119, in Antitrust, Innovation, and Competitiveness (T. Jorde & D. Teece, eds., 1992); EASTERBROOK, Frank.The Limits of Antitrust, 63 Texas L. Rev. 1, 2 (1984); POSNER, Richard. The Chicago School of Antitrust Analysis, 127 U.Pa.L.Rev. 925 (1979); BORK, Robert. The Antitrust Paradox: a Policy at War with Itself (1978).

[7] DUTZ E HAYRI, 2016, p. 12.

[8] GINSBURG E WRIGHT, 2013, p. 2406.

[9] Um dos textos que surgiram a partir destas discussões foi POSNER, Richard A.; EASTERBROOK, Frank H. Antitrust: Cases, Economic Notes and Other Material, XVI, 2nd Ed, 1981.

[10] FTC v. Superior Court Trial Lawyers Ass’n, 493 U.S. 411, 423 (1990)

[11] Ideia trazida por EASTERBROOK em “Limits of Antitrust”,obra que será esmiuçada em seções posteriores.

[12] “La Commission a constaté que l’instauration dans le marché commun d’une concurrence élargie – conduit nécessaire à l’obtention de la répartition la plus rationnelle de la production au niveau de productivité le plus élevé” in Commission du Marché Commun des investissements et des problèmes sociaux document de travail’ Brussels 3 October 1955 MAE/CIG 301. Disponível em <https://www.uni-muenster.de/Jura.itm/eudoc/kartell/docs/311047.pdf>, acesso em 24de  maio de 2020.

[13] “… On peut, à cet égard, admettre que, comme c’est aujourd’hui le cas dans les marchés nationaux, toutes les interventions des autorités publiques n’auront pas, comme telles, pour conséquence de fausser le jeu de la concurrence”. Ob cit.

[14] A decisão da Comissão deu-se em 6.2.2019, resultando na declaração de que a concentração que seria fruto desta fusão seria incompatível com o mercado interno e o funcionamento do European Free Trade Association Agreement (Case M.8677 SIEMENS/ALSTOM), disponível em <https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m8677_9376_3.pdf>, acesso em 26 de maio de 2020.

[15] Disponível em <https://www.bruegel.org/2019/03/the-alstom-siemens-merger-and-the-need-for-european-champions/>, acesso em 28 de  maio de 2020.

[16] “A Franco-German Manifesto for a European industrial policy fit for the 21st Century”. Disponível em <https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/F/franco-german-manifesto-for-a-european-industrial-policy.pdf?__blob=publicationFile&v=2>, acesso em 26de  maio de 2020.

[17] Ob cit, p. 3.

[18] Este redirecionamento dos objetivos da política concorrencial europeia, que expôs a recente oposição entre a visão de Estados-membros e a autoridade antitruste que representa o bloco já vem sendo discutido entre doutrinadores há algum tempo, como é o caso de MOSCHEL (1991), que defendia a predominância de uma visão pluralista do antitruste na Europa ao longo da década de 1990. Já nesta época, o autor chama atenção para o posicionamento da França e da Alemanha, no sentido de defenderem uma ampliação dos objetivos antitruste no contexto do bloco. In MOSCHEL, Wernhard. The Goals of Antitrust Revisited. Journal of Institutional and Theoretical Economy, No 1 (1991), p. 7-23. Disponível em <www.jstor.org/stable/40752839>, acesso em 26 de maio de 2020.

[19] WAKED, 2015, p. 947.

[20] MEDEIROS, 2019, p. 250-251.

[21] “To answer the question of “what the point of the law is,” develop- ing countries must assess their own needs and tailor their competition law enforcement in a way that particularly addresses what they consider important”. In WAKED, 2015 p. 947

[22] CASTRO, 2017, p. 132.

[23] Para ilustrar a utilização deste tipo de argumento no meio acadêmico, CASTRO (2017) cita autores como DEVLIN E JACOBS (2010b, p. 98) e EVANS (2009, p. 181).

[24] Ao publicar “Limits of Antitrust”, EASTERBROOK (1984) interpreta como limites do Direito Antitruste os custos de ação e informação, baseando-se fortemente na já conhecida Teoria dos Jogos (1940). Além de imensamente citado na doutrina antitruste mundial, a teoria sobre os limites do antitruste é até hoje utilizada em diferentes julgados da Suprema Corte americana, como menciona LAMBERT, Thomas A; ABBOTT, Alden. Revisiting the Limits of Antitrust: The Roberts Court Versus the Enforcement Agencies. Journal of Competition Law and Economics, v. 791, 2015.

[25] EASTERBROOK, 1984, p. 4.

[26] “The legal system should be designed to minimize the total costs of (1) anticompetitive practices that escape condemnation, (2) competitive practices that are condemned or deterred, and (3) the system itself” In EASTERBROOK, 1984, p. 16.

[27] “A fundamental difficulty facing the court is the incommensurability of the stakes. If the court errs by condemning a beneficial practice, the benefits may be lost for good. Any other firm that uses the condemned practice faces sanctions in the name of stare decisis, no matter the benefits. If the court errs by permitting a deleterious practice, though, the welfare loss decreases over time. Monopoly is self-destructive. Monopoly prices eventually attract entry. True, this long run may be a long time coming, with loss to society in the interim. The central purpose of antitrust is to speed up the arrival of the long run. But this should not obscure the point: judicial errors that tolerate baleful practices are self-correcting, while erroneous condemnations are not”, in EASTERBROOK, 1984, p. 13.

[28] Nicholas Kaldor, Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, 49 ECON. J. 549, 549–50 (1939); J. R. Hicks, The Foundations of Welfare Economics, 9 ECON. J. 696 (1939).

[29] Interessante notar que esta é precisamente a nomenclatura utilizada por WAKED (2015) ao enumerar como exemplos de “non-efficiency-based goals” a proteção de pequenos negócios, a projeção de campeões nacionais, a redução da pobreza e a promoção da equidade e justiça. In WAKED, 2015, p. 969-979.

[30] “The existence of wide swaths of ambiguity in the competition law could play into the hands of state officials, who could be in- clined to discriminate in favor of their ‘own’ and may have the freedom to do so without accounta- bility”. In FOX, 2000, p. 592.

[31] WAKED, 2015, p. 979.

[32] Ao explicar a premissa adotada no seu raciocínio, o autor se remete aos casos da Tunísia, Filipinas, Marrocos, Malta, África do Sul e Zimbábue, todos eles exemplos de ordenamentos que decidiram adotar leis antitruste com objetivos bastante amplos. In VOIGT, 2005, p. 10.

[33] WEINSTEIN, 1981, p. 263.

[34] Para referências a este respeito, é leitura obrigatória as obras de IRONS, Peter H. The New Deal Lawyers. Princeton: Princeton University Press, 1982; BRAND, Donald. Corporativism and the Rule of Law: A Study of the National Recovery Administration. Ithaca: Cornell University Press, 1988; ALEXANDER, Barbara. The Impact of the National Industries Under National Recovery Administration. Journal of Economic History 57, No. 2, 1997, p. 322-344.

[35] A.L.A. A Schechter Poultry Corp. v. Estados Unidos, 295 U.S. 495.

[36] De acordo com o repositório da faculdade onde concluiu o seu programa de doutorado, a quantidade de acessos à tese cresceu consideravelmente entre Nov/2019 e Fev/2020 (não havendo ainda dados disponível sobre os meses de abril e maio de 2020 até a publicação do presente artigo). Disponível em <http://diana-n.iue.it:8080/handle/1814/43648/statistics>, acesso em 28 de maio de 2020.

[37] “(…)When forced to make decisions that have political, economic and social consequences the Commission is aware that its activities are under public scrutiny, so such situations provide good insight into the robustness of the rules themselves as well as the ability of the Commission to withstand pressure from national, regional, industrial and populist groups”. In TALBOT, 2018, p. 8.

[38] JENNY, Frederic. Economic Resilience, Globalization and Market Governance: Facing the COVID-19 Test. Working Paper, ESSEC Business Scool, 2020. Disponível em <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3563076>, acesso em 27 de maio de 2020.

[39] Ob cit, p. 9.

[40] CADE (2018). “CADE autoriza cooperação logística entre distribuidoras para normalizar abastecimento de combustíveis”. Disponível em <http://www.cade.gov.br/noticias/cade-autoriza-cooperacao-logistica-entre-distribuidoras-para-normalizar-abastecimento-de-combustiveis>, acesso em 22 de maio de 2020.

[41] CADE (2020). “CADE avalia colaboração entre concorrentes devido à crise do novo coronavírus”. Disponível em <http://www.cade.gov.br/noticias/cade-avalia-colaboracao-entre-concorrentes-devido-a-crise-do-novo-coronavirus>, acesso em 22 de maio de 2020.

[42] FTC v. Superior Court Trial Lawyers Ass’n, 493 U.S. 411, 423 (1990).