Opinião & Análise

STF

Onze ilhas supremas ou ministros invisíveis: o que o STF reserva para 2016?

Supremo conseguirá integrar suas onze ilhas supremas em um continente deliberativo?

Crédito Nelson Jr./SCO/STF

No ano judiciário que se inicia, o Supremo Tribunal Federal deve retomar importantes julgamentos pendentes, decidindo sobre consumo de maconha (RE 635659); o acesso de transexuais a banheiros públicos conforme sua identidade de gênero (RE 845779); o afastamento do Presidente da Câmara dos Deputados (Inq. nº 3983 e 4146); e o rito do impeachment (ADPF 378), entre outros casos de grande repercussão. Nesse sentido, 2016 promete ser mais um ano de evidenciação do STF: um processo que vai muito além da mera transmissão ao vivo de suas sessões plenárias pela mídia.

Essa exposição vem fazendo com que o STF se torne objeto de severas críticas não apenas pelo conteúdo de suas decisões, mas também pelo papel político-institucional que desempenha, frente à sociedade e aos demais poderes do Estado. Verifica-se que o protagonismo de cortes constitucionais estrangeiras não decorre da visibilidade de suas sessões, como acontece aqui. Países onde os julgamentos são secretos, como nos Estados Unidos, também têm sido alvo de críticas por parte da opinião pública, profissionais e estudiosos. Isso porque o problema não é apenas o da legitimidade e alcance de decisões de cunho político, tomadas por um órgão cujos integrantes não são eleitos (a denominada “dificuldade contramajoritária”), mas como setores sociais respondem às decisões que lhe tocam mais de perto. Portanto, os questionamentos à crescente força da jurisdição constitucional não têm sido exclusividade da Corte brasileira. No influxo da rejeição ao chamado “ativismo judicial”, tribunais constitucionais pelo mundo afora são chamados a repensar seu desenho institucional. A mais atual vertente da crítica no cenário internacional tem recaído sobre a organização interna e os processos decisórios desses tribunais. Mais do que os limites da atuação da jurisdição constitucional, questiona-se a forma como as Cortes constroem suas decisões, isto é, seu processo decisório interno. No Brasil, esse debate tem apontado, por exemplo, para a falta de diálogo entre os Ministros do STF e o baixo aproveitamento das audiências públicas nas decisões do Tribunal.

No próximo dia 11 de fevereiro, por exemplo, a Georgia State University Law Review realizará nos Estados Unidos o simpósio Invisible Justices, sobre a transparência da Suprema Corte americana (ou, mais precisamente, sobre a falta dela). Problemas relativos à possibilidade de gravação das sessões, o modelo secreto de tomada decisão, per curiam e o papel dos assessores, encontram-se na pauta de discussão. O simpósio contará com representantes do Poder Judiciário, da imprensa e da comunidade acadêmica, dado que a questão da transparência ultrapassa os limites da dogmática jurídica, preocupada apenas com o que a lei diz sobre a forma de decidir. O papel da imprensa, em noticiar, e as teorias sociais e políticas que informam a prática dos tribunais, também entram em cena. A reunião, portanto, de segmentos sociais diversos atesta a transversalidade e a complexidade do tema. E o Brasil não passa desapercebido nesse cenário. Os próprios organizadores do evento apontam o Brasil como exemplo de país que transmite ao vivo as sessões da sua Corte Constitucional em canais de rádio e televisão. Essa iniciativa americana comprova a atualidade da discussão sobre a falta de transparência e o modelo de decisão da jurisdição constitucional, que dificultam o acompanhamento e a crítica extramuros. Contudo, apesar das críticas, os defensores do atual modelo americano não são poucos naquele país. Vemos juízes da Suprema Corte desaprovando a publicidade de seus debates sob o argumento de que incentivaria o exibicionismo e a insinceridade nos julgamentos[i].

O simpósio discutirá, também, a proposta de submissão dos Ministros (Justices) a um código de ética. Diferentemente do que ocorre com os juízes federais, não há lei disciplinando a conduta dos membros da Suprema Corte. É permitido, por exemplo, que eles participem, como palestrantes, de eventos organizados por entidades defensoras de ideologias e interesses diretamente relacionado a julgamentos em pauta.

A falta de transparência tem se chocado com o crescente entendimento de que a população tem direito de saber como os Justices se posicionam a respeito de questões relativos a direitos civis, eleições, imigração e outros temas relevantes para a sociedade. No modelo per curiam, adotado nos Estados Unidos, os juízes fazem circular, internamente, o esboço de seus votos, cabendo ao Chief Justice a construção de uma concordância mínima que permita a redação de um texto único capaz de dar publicidade ao consenso construído sob sigilo. Assim, a posição da maioria aparece como um todo, apresentado em nome da Corte. E apenas os pontos divergentes, da tese vencida, é que são distinguidos. Ou seja, não conhecemos o teor do debate que deu origem à tese vencedora, que é a que prevalece. O posicionamento de cada um não é divulgado, salvo os daqueles que divergiram.

Da mesma forma, não existe regulamentação sobre as condições e os prazos de publicação dos documentos de trabalho dos juízes. Esses documentos, diretamente relacionados ao exercício da função pública que exercem, incluem correspondência funcional, manuscritos e votos. A longa tradição de controle, por parte dos próprios juízes, desse material, tem levado a situações que podem soar, no mínimo, inusitadas, dada a sua estranheza e arbitrariedade. Enquanto os documentos do juiz Thurgood Marshall (1908-1993) foram liberados após dois anos da sua aposentadoria, revelando importantes detalhes sobre a atuação do primeiro Justice negro nos EUA, os documentos de Warren E. Burger, Chief Justice durante o julgamento do caso Roe v. Wade e falecido em 1995, ainda não foram liberados; os documentos de Byron R. White (1917-2002), relacionados ao paradigmático caso Miranda v. Arizona, foram triturados sem jamais terem sido publicizados; e os de David H. Souter, aposentado em 2009, foram mantidos, por ele próprio, sob sigilo até 2059[ii].

A sigilosidade desses documentos funcionais é algo excepcional nos Estados Unidos, pois lei federal determina que documentos e correspondências escritas e recebidas no exercício da função pública constituem registros do Governo, devendo ser arquivados e publicados, ressalvados aqueles legalmente sigilosos, como os relativos à segurança nacional. Basta lembrar que na atual corrida eleitoral para a presidência da República, a pré-candidata Hillary Clinton teve que se justificar frente ao Departamento de Estado por usar seu e-mail pessoal para questões relacionadas à função de Secretária de Estado, que exerceu entre 2009 e 2013[iii]. Logo, é difícil justificar perante a opinião pública que os documentos funcionais dos juízes da Suprema Corte recebam tratamento tão diferente.

Em 2014, a organização não governamental Fix the Court empreendeu uma campanha publicitária nacional, com circulação em grandes redes de televisão e websites, criticando a falta de transparência da Corte. Nesse sentido, tem-se difundido a imagem da Suprema Corte como um tribunal que faz suas próprias regras. Um poderoso braço estatal capaz de tomar decisões de alta repercussão na vida dos cidadãos, mas isento dos respectivos mecanismos de controle. A campanha apoiou-se na defesa de 5 medidas: (1) divulgação dos motivos das declarações de eventual suspeição e impedimento para julgar, (2) divulgação das declarações financeiras anuais dos Justices, (3) aplicação do mesmo código de conduta destinado aos juízes federais, (4) divulgação prévia das agendas de eventos públicos e seus respectivos financiadores, e (5)  transmissão das sessões da Corte[iv]. Enquanto isso, no Brasil, a proposta de uma nova Lei Orgânica da Magistratura (LOMAN) segue pendente e negligenciando muitos desses pontos.

A falta de visibilidade do processo decisório do tribunal estadunidense tem colaborado para a percepção popular de que, em casos de alta controvérsia e repercussão social, os Justices decidem, não raramente, mais com base em suas convicções pessoais do que em interpretações objetivas da Constituição e dos precedentes que lhe dão guarida. Em pesquisa realizada pelo jornal Huffington Post, em 2015, juntamente com a organização YouGov, sobre as expectativas da população diante do julgamento da constitucionalidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo e do Obamacare (plano governamental de coberta à saúde), somente 10% dos entrevistados se declaram muito ou extremamente confiantes de que os juízes não decidiriam com base em “opiniões pessoais”. Em contraponto, apenas 28% dos entrevistados consideraram que a Corte tem poder demais.[v] Portanto, a sociedade americana não tem questionado, propriamente, os poderes da sua Corte Suprema, mas a forma de exercício do seu poderes, isto é: seu processo decisório.

Em consonância com o debate internacional, a atual crítica que recai sobre o STF brasileiro também parece atentar para o processo decisório. No STF, a transmissão televisiva dos julgamentos, que seguem o modelo seriatim de decisão, constitui um cenário de singular transparência. No modelo seriatim, cada Ministro divulga seu voto, mas a decisão final, tomada pela soma dos votos da maioria, é “do Tribunal”. Esse modelo de votação seriada expõe ao público os entendimentos individuais de cada Ministro e, consequentemente, as divergências existentes no interior da Corte, o que permite identificar eventuais incongruências e concluir, não raramente, pela precariedade do julgado.

Dessa forma, os juízes não buscam a construção de um entendimento que possa ser identificado como verdadeiramente “do Tribunal”. Mas, por força do mecanismo da Repercussão Geral, e da cobrança cada vez maior pela congruência da Corte em relação a decisões anteriores, identifica-se a preocupação em deixar assentada a tese do julgamento. Assim, em geral, a formação de uma maioria acaba restringindo-se, apenas à conclusão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da medida. Essa limitação tende a impedir estratégias decisórias mais complexas e eficazes de superação do cenário de mera inconstitucionalidade. Recentemente, no julgamento de pedido cautelar na ADPF 347, essa limitação ficou patente. O autor pediu fossem determinadas uma série de providências possíveis de a serem adotadas imediatamente pelos Poderes Públicos a fim de superar a generalizada e constante violação de direitos no sistema prisional brasileiro. Mas os Ministros não conseguiram construir um consenso em torno de uma proposta que, efetivamente, superasse o “estado de inconstitucionalidade”, mediante “sentença estruturante”.

Por isso os Ministros do STF são comumente identificados como “onze ilhas”, isolados em sua pretensão de autossuficiência decisória, na feliz analogia apresentada por Conrado Hübner Mendes. [vi]

Nos Estados Unidos, a adoção do modelo per curiam é essencialmente ligada à construção do próprio sistema de controle de constitucionalidade. Desde o início do séc. XIX, sob a presidência do Chief Justice John Marshall (1755-1835), a Suprema Corte passou a abandonar o modelo seriado. Acreditava-se que a ocultação das divergências internas e a manifestação pública de um entendimento único eram estratégias para a formação de uma decisão com suficiente força institucional para fazer frente a atos abusivos dos demais Poderes. Naquele período de construção das instituições americanas, acreditava-se que deixar evidente a fragmentação da Corte poderia comprometer sua força e autoridade. Assim, a adoção do modelo per curiam passou a configurar como essencialmente ligada ao próprio conceito americano de judicial review.

A partir do confronto entre esses dois modelos decisórios, cumpre perguntar: o modelo seriatim enfraquece a jurisdição constitucional no Brasil?
Segundo o professor Virgílio Afonso da Silva, a prática decisória do STF estimula o individualismo extremo dos Ministros, com grave prejuízo para a legitimidade e o perfil institucional do Tribunal[vii].

Mas será que a única alternativa para o aumento da legitimidade da atuação do STF é a diminuição da transparência de seu modelo de decisão? Os atuais críticos da Suprema Corte americana entendem que não.

O mais proeminente constitucionalista norte-americano da atualidade, Mark Tushnet, tem analisado a transparência de cortes constitucionais de diversos países, bem como seu impacto sobre o processo decisório, em perspectiva comparada, a partir da diferenciação teórica, estabelecida por Jon Elster, entre “deliberação” e “barganha”. Na barganha, os participantes usam seu poder para instigar trocas e concessões recíprocas, tendo como objetivo único a construção de um resultado aceitável por todos. Diversamente, na deliberação, os participantes tentam persuadir racionalmente os demais sobre a adequação de uma proposta à produção de objetivos consensualmente definidos. Logo, enquanto a “barganha” é a construção pragmática de um consenso superficial, de uma proposta apta a gerar adesão, ainda que apelando a preferências pessoais, a “deliberação” é a construção de um consenso principiologicamente fundamentado, demandando concordância dos participantes com suas razões de fundo[viii].

Tushnet relaciona essa diferenciação conceitual com o grau de transparência do processo decisório das cortes constitucionais. Para ele, decisões tomadas em sigilo favorecem a barganha, uma vez que, longe do público, os juízes sentem-se mais livres para manifestar opiniões e preferências pessoais. Como também para abandonar sua posição em favor da construção pragmática de alternativas consensuais. Por sua vez, processos decisórios públicos favorecem a deliberação, pois os juízes sentem-se fiscalizados e obrigados a apresentar posicionamento fundamentado, impessoal e coerente com decisões anteriores. Afinal, em segredo, a incoerência pessoal pode ser uma estratégica útil para a construção de decisões consensuais; mas, em público, ela tende a ser vista como imperdoável falha moral.

Não há provas cabais sobre a diferença qualitativa entre decisões decorrentes de deliberação e as de barganha. Entretanto, a legitimidade da jurisdição constitucional depende da qualidade argumentativa das cortes, insindicável quando o percurso decisório é ocultado do público. Virgílio Afonso da Silva destaca as vantagens da deliberação apontadas pelo cientista político James Fearon: (1) compartilhamento público de informações privadas; (2) aumento da racionalidade da decisão; (3) estímulo à justificação de demandas e críticas; (4) legitimação de escolhas frente aos demais participantes; (5) aprimoramento das qualidades intelectuais dos participantes; e (6) correção da decisão em detrimento do raciocínio meramente consequencialista. Assim, modelos decisórios menos transparentes tenderiam a produzir decisões qualitativamente piores e mais dependentes de barganhas ocasionais.

Contrariamente, Tushnet não identifica no modelo per curiam um estímulo à barganha. Mostra não haver na jurisprudência do Tribunal casos que explicitem decisões resultantes de barganha, ainda que, na sequencia afirme que o modelo decisório americano permite que a barganha assuma uma forma deliberativa. Tushnet não esclarece como garantir, institucionalmente, que as barganhas sejam deliberativamente construídas, nem como podemos identificar barganhas “puras” nos arcana imperii da Suprema Corte. Na verdade, a não identificação de barganhas contra-principiológicas (diagnóstico em sim mesmo questionável) pode ser atribuída exatamente à natureza secreta das tratativas dos Justices. O contorcionismo conceitual de Tushnet parece ser atribuível à sua resistência em criticar a Corte, aparecendo como contemporização com a conveniência do segredo defendido pelos Justices e da ficção de uma Corte unívoca.

Em frontal discordância com Tushnet, o constitucionalista Erwin Chemerinsky, atualmente o principal crítico da Suprema Corte norte-americana, identifica diversos episódios de incoerência principiológica na sua jurisprudência. Para Chemerinsky, nos grandes momentos da história americana, o Tribunal falhou em sua tarefa mais importante, qual seja: a de garantir direitos. Não há, portanto, a seu ver, motivo para tratarmos os Justices como sumo sacerdotes ou como se fossem os melhores juristas do país[ix].

Da mesma forma, a Corte não deveria encobrir seus vieses e divergências, mas submeter suas opiniões à crítica da opinião pública, o que traria, no mínimo, o benefício da evidenciação de suas barganhas internas. Erros históricos do Tribunal, como as decisões dos casos Dred Scott (em 1857, a Corte negou cidadania aos escravos e seus descendentes), Plessy v. Ferguson (em 1896, a Corte decidiu pela constitucionalidade das leis raciais segregacionistas), e Korematsu v. United States (em 1944, a Corte decidiu pela constitucionalidade do confinamento de cidadãos americanos de origem japonesa em campos de concentração), recomendam maior transparência do seu processo decisório. Nessa linha, Chemerinsky propõe reformas que vão desde o processo de escolha dos juízes até um limite máximo de duração dos seus mandatos; propostas que têm encontrado apoiadores democratas e republicanos.

Tushnet identifica na experiência brasileira de televisionamento das sessões do STF e das audiências públicas, uma importante inovação em favor da deliberação, até mesmo por aumentar o número de participantes e argumentos na construção do seu formato final. Contudo, ele reconhece que o desenho institucional do Tribunal brasileiro não gera, necessariamente, práticas deliberativas. No caso do STF, os Ministros, ao confrontarem-se com posicionamento discordante de seus pares, tendem a enfatizar ainda mais a sua opinião, ao invés de suspendê-la, apreciar as críticas e, eventualmente, mudar de orientação. Por isso, mudanças de voto são tão raras no STF.

Tushnet atribui a diferença de comportamento institucional entre os Ministros brasileiros e os Justices americanos à falta de internalização pessoal por parte dos primeiros do conjunto de normas que incentivam a deliberação. Não adianta o modelo decisório brasileiro ser público e favorecer a deliberação, se os Ministros não estiverem imbuídos do objetivo de construir, coletiva e dialogicamente, a decisão. É necessário, portanto, que se renuncie à intransigência, que pode satisfazer as vaidades intelectual e midiática, mas que pode prejudicar a consistência das decisões.

Tendo em vista que o atual debate internacional identifica processos decisórios distintos, a compreensão das várias experiências pode produzir a crítica necessária ao aprimoramento institucional. Mas resta saber, em que medida as Cortes conseguirão assimilar, reflexivamente, experiências alheias, sem repetir seus erros. Os americanos conseguirão evidenciar as descontinuidades de sua Corte, sem a esfacelar em nove Justices insulares? E o STF conseguirá integrar suas onze ilhas supremas em um continente deliberativo?

Enquanto a Suprema Corte norte-americana está sob a pressão do clamor por maior transparência, o STF precisa avançar na efetivação do potencial deliberativo do seu arranjo institucional, construindo um conjunto de precedentes realmente coerente, que torne mais transparente e previsível (e menos errática) sua jurisprudência. As  Cortes constitucionais, em reação a seus históricos problemas, deve ser provocada pela sociedade civil e pela comunidade jurídica a construir práticas institucionais mais transparentes e democráticas. O avanço em direção à transparência e à deliberação é necessário ao incremento da legitimidade da atuação do STF, ainda mais diante dos controversos casos que o ano de 2016 reserva ao Tribunal. Afinal, conforme disse o Justice Louis Brandeis (1856-1941), a luz do sol é o melhor dos desinfetantes[x].

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[i] GEORGE STATE UNIVERSITY. Invisible Justices: Supreme Court transparency in the age of social media. Disponível em: <http://law.gsu.edu/us-supreme-court-transparency/>. Acesso em: 26 jan. 2016.

[ii] WATTS, Kathryn. Judges and their papers. NYU Law review, vol. 88, n. 5, 2013. Disponível: <http://www.nyulawreview.org/issues/volume-88-number-5/judges-and-their-papers >. Acesso em: 26 jan, 2016.

[iii] SCHMIDT, Michael S.; APUZZO, Matt. Hillary Clinton emails said to contain classified data. 24 de julho de 2015. The New York Times. Disponível em: <http://www.nytimes.com/2015/07/25/us/politics/hillary-clinton-email-classified-information-inspector-general-intelligence-community.html?_r=0>. Acesso em: 27 jan. 2016.

[iv] THE FIXES. Disponível em: <http://fixthecourt.com/>. Acesso em: 26 jan. 2016.

[v] EDWARDS-LEVY, Ariel. Americans doubt the Supreme Court’s objectivity, but don’t believe it wields excessive power. 14 de maio de 2015. Huffpost politics. Disponível em: <http://www.huffingtonpost.com/2015/05/14/supreme-court-poll_n_7277936.html>. Acesso em: 26 jan. 2016.

[vi] MENDES, Conrado Hübner. Onze ilhas. 01 de fevereiro de 2010. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0102201008.htm>. Acesso em: 26 jan. 2016.

[vii] SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding without deliberating. International journal constitutional law. 11 (3), 2013, p. 557-584.  Disponível em: <http://icon.oxfordjournals.org/>. Acesso em: 26 jan. 2016.

[viii] TUSHNET, Mark. Novos mecanismos institucionais para a criação do direito constitucional. Quaestio juris, vol. 08, n. 02, Rio de Janeiro, 2015, p. 1188-1206.

[ix] CHEMERINSKY, Erwin, The Case Against the Supreme Court. New York: Viking Books, 2014.

[x] SUNLIGHT RESEARCH. Brandeis and the history of transparency. Disponível em: <https://sunlightfoundation.com/blog/2009/05/26/brandeis-and-the-history-of-transparency/>. Acesso em: 26 jan. 2016


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