No âmbito da segunda fase do Projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP, analisamos 22 acórdãos publicados no período de 04.09.2019 a 13.09.2019 proferidos pela Câmara Superior, a seguir resumidos:

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• 11 acórdãos em que não houve análise de mérito, em decorrência do não conhecimento do recurso especial (AIIMs n.º 4070515-8; 4027459-7; 4012089-2; 4036100-7; 4114052-7; 4060792-6; 4037850-0; 4109178-4; 4039740-3; 4050177-2; e 4034672-9).
• 1 acórdão em que o Recurso Especial da Fazenda Estadual foi conhecido, mas improvido, considerando a tese da boa-fé do adquirente no recebimento de mercadorias com documentação inidônea e de falta de pagamento de ICMS por ST (AIIM nº 4029763-9).
• 1 acórdão onde o Recurso Especial do contribuinte foi parcialmente conhecido, mas não provido para manter o pagamento do imposto em operação interestadual, relativo a cupons fiscais declarados como cancelados, mas sem a respectiva comprovação (AIIM n. 4036383-1)
• 1 acórdão em que a despeito do Recurso Especial do contribuinte não ter sido conhecido, houve a redução de ofício de penalidade aplicada (AIIM n. 4024979-7).
• 1 acórdão em que o Recurso Especial interposto pelo contribuinte foi provido, extinguindo-se o crédito tributário tendo em vista a comprovação do pagamento do ICMS. (AIIM n. 4003469-0)
• 2 acórdãos em que o Recurso Especial do contribuinte foi conhecido e provido para afastar a cobrança de imposto na saída interestadual de combustíveis sujeitos à substituição tributária (AIIMs ns. 4055596-3 e 4074423-1).
• 1 acórdão em que o Recurso Especial foi conhecido e desprovido para manter o auto de infração referente ao creditamento indevido. (AIIM n. 4060079-8)
• 1 acórdão em que o Recurso Especial do contribuinte foi conhecido e desprovido para manter o entendimento de que o fisco pode estabelecer o valor da base de cálculo do ITCMD com base em elementos objetivos que permitam aferir o real valor de mercado das cotas patrimoniais. (AIIM n. 4108194-8)
• 1 acórdão em que o Recurso Especial do contribuinte foi conhecido em parte referente à importação de mercadorias por conta e ordem.  (AIIM n. 4034477-0)
• 1 acórdão em que o Recurso Especial da Fazenda Pública Estadual conhecido e provido para manter a autuação fiscal, com a aplicação da Súmula 14/2018 (AIIM n. 4037406-3).
• 1 acórdão em que o Recurso Especial da Fazenda foi conhecido e provido, para restabelecer a responsabilidade tributária pelo pagamento do ICMS/ST atribuída ao adquirente de mercadorias, com fundamento em interesse comum presumido em razão da inidoneidade do documento fiscal (AIIM n. 4037714-3).

É sobre este último acórdão que passamos a tratar adiante de forma mais detalhada.

Da responsabilidade solidária do adquirente por interesse comum nas operações com nota fiscal inidônea

Para este artigo selecionamos o acórdão proferido pela Câmara Superior no auto de infração nº 4037714-3.

A discussão ali travada, que resultou no placar de 8X7 a favor do Fisco (um dos Juízes representante dos contribuintes estava impedido), está centrada na responsabilidade solidária do adquirente pelo pagamento do ICMS que não teria sido pago pelo fornecedor, tendo em vista o interesse comum decorrente do fato de a nota fiscal ter sido declarada inidônea.

O fundamento jurídico para atribuição da responsabilidade solidária ao adquirente foi o artigo 11, inciso XI, do Regulamento do ICMS (que regulamenta o art. 9º da Lei Estadual n.º 6.374/89), a seguir transcrito:

“Artigo 11 – São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts.8.º, inciso XXV e § 14, e 9.º,os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2.º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1.º, VI):

(…)

XI – solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

(…)

• 1º – Presume-se ter interesse comum, para efeito do disposto no inciso XI, o adquirente da mercadoria ou o tomador do serviço, em operação ou prestação realizadas sem documentação fiscal. (grifei)

(…)”

Nota-se que, no caso relatado, a operação não está desacompanhada de documentação fiscal, mas sim os documentos fiscais foram declarados inidôneos, o que ensejou, inclusive, a multa punitiva imposta ao adquirente por ter recebido estas mercadorias com base nos referidos documentos.

Importante ressaltar também que a inidoneidade de documentos é sempre declarada posteriormente às operações e tem efeitos retroativos.

No caso ora analisado a responsabilidade pelo pagamento do ICMS/ST já havia sido afastada pelo Julgador de 1ª instância, visto que o fundamento para sua cobrança – art. 267 do RICMS é expresso ao exigir a de comprovação de conduta dolosa do substituído, o que não restou demonstrado no caso concreto. Tal decisão foi confirmada no julgamento do recurso de ofício pela Câmara Julgadora.

Quanto à multa por ter recebido mercadorias com base em documento inidôneo e ao ICMS incidente nestas operações cobrado por solidariedade do adquirente, o Recurso Ordinário foi julgado parcialmente procedente para manter a multa, tendo em vista que “os documentos comprobatórios do pagamento não se mostraram suficientes para comprovar a boa-fé da Autuada”, mas afastando a responsabilidade solidária do adquirente pelo pagamento do imposto, com base no entendimento de que não se demonstrou o “interesse comum” da Autuada na situação que deu origem à obrigação principal.

Levada a discussão para a Câmara Superior, o Relator também entendeu não ser possível a atribuição de responsabilidade solidária ao adquirente com base em interesse comum, pois não houve nos autos a individualização da conduta por ele praticada com indicativo de má-fé e que a presunção de interesse comum prevista no parágrafo único do art. 9º, Lei 6374/85 não se aplicaria ao caso.

Houve pedido de vista e o Julgador com vista entendeu de forma diferente, considerando que a operação com documento declarado inidôneo, por si só, se equipara à operação desacompanhada de documento fiscal, de modo que seria aplicável a presunção, no seu entender ABSOLUTA (e, portanto, sem admitir prova em contrário”), de que o adquirente teria interesse comum na operação. Neste contexto, o adquirente seria responsável pelo pagamento do ICMS que deixou de ser pago pelo fornecedor, não podendo questionar a responsabilidade a ele atribuída por decorrer de presunção absoluta prevista em lei.

Comparando este precedente ao resultado das pesquisas elaboradas durante a primeira fase do Projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT”, notamos que o posicionamento da Câmara Superior tem se mantido quanto à responsabilização do adquirente por interesse comum, sempre que a acusação principal for mantida, vale dizer, quando o Autuado não lograr êxito em comprovar a sua boa-fé na operação apta a afastar a penalidade imposta.

A peculiaridade é que a Câmara Superior na composição atual está dividida – todos os Juízes Fazendários adotam a posição pró Fisco (há presunção de interesse comum na operação com documento inidôneo) e todos os Juízes Contribuintes adotam o entendimento pró contribuinte (só há interesse comum quando a conduta do adquirente for individualizada, isto é, não se presume o interesse comum nestas operações).

Nas Câmaras Julgadoras, tal como detectado na 1ª fase da pesquisa, a presunção de interesse comum tem sido afastada, por se entender necessária a comprovação da conduta praticada pelo adquirente ou, em outras palavras, por considerar não aplicável a estas operações a presunção legal prevista no parágrafo único do artigo 11 do Regulamento do ICMS.

Não identificamos um posicionamento no âmbito judicial sobre a questão específica aqui relatada, mas, a contar pelos fundamentos trazidos nas decisões que afastaram a responsabilidade solidária do adquirente, especialmente quanto à inaplicabilidade da presunção (absoluta) por se tratar de operações em que há documento fiscal, embora declarado inidôneo, é provável que esta discussão se estenda para o judiciário.

Autora:

Dolina Sol Pedroso de Toledo

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo

Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP