Opinião & Análise

Tributário

Observatório do TIT: erro na eleição do sujeito passivo da infração

Recentes julgamentos do TIT vão de encontro à jurisprudência firmada no âmbito judicial

Sujeito
Crédito Pixabay

Nesta 2ª fase do Projeto, como já abordado nos artigos anteriores, são monitoradas as decisões proferidas pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas publicadas nos meses subsequentes ao período de 2009 a 2017 (que foi objeto da primeira fase) e que tratam dos temas que foram pesquisados naquela fase inicial, para se verificar a sua evolução.

Assim, neste artigo analisaremos os acórdãos publicados no período de 26 de novembro a 8 de dezembro de 2018, que versam sobre os temas abordados na 1ª fase do projeto e destacaremos a discussão que tem sido travada sobre erro na eleição do sujeito passivo, tendo em vista recentes acórdãos proferidos sobre este tema no âmbito do Tribunal Administrativo.

Sobre os acórdãos da Câmara Superior publicados no período de 26 de novembro a 8 de dezembro de 2018, suscintamente, podemos dividi-los em seis grupos distintos, considerando os seguintes temas: a) crédito indevido com base em documento inábil (AIIMs nºs 4018491, 4018089, 4025020 e 4034222); b) destinatário falso assim considerado porque o destinatário constante do documento original foi declarado inidôneo (AIIMs nºs 4019018 e 4022455); c) crédito indevido por transferência a estabelecimento centralizador em hipótese não permitida (AIIMs nºs 4018698 e 4096174); d) falta de comprovação de internamento das mercadorias na Zona Franca de Manaus (AIIMs nºs 4024420, 4022651 e 4023494); e) importação por conta e ordem (AIIMs nºs 4017759 e 4022469; e f) falta de escrituração de notas fiscais na industrialização por conta e ordem (tema não afeto à pesquisa) combinado com juros acima da taxa SELIC (AIIM nº 4031016).

Da análise feita verifica-se que os acórdãos em referência deixaram de ingressar no julgamento propriamente dito do mérito dos recursos especiais interpostos porque estes não foram conhecidos pela Câmara Superior. Para os recursos dos autos de infração que discutiam crédito indevido por inidoneidade do documento fiscal, como também aqueles relativos à acusação de destinatário falso, o não conhecimento se deu por ter a Câmara Superior mantido seu entendimento de que não cabe a ela revolver provas e reanalisá-las, sendo por este motivo mantidas as decisões originárias proferidas pelas Câmaras Julgadoras.

Em relação aos autos de infração que discutiam o creditamento indevido por transferência fora das hipóteses legais a estabelecimento centralizador (AIIMs nºs 4018698 e 4096174) os paradigmas apresentados para comprovar o dissídio foram julgados inservíveis para tal fim e em relação à aplicação dos juros acima da taxa SELIC a Câmara Superior também não conheceu do recurso por aplicação da Súmula 10.

Já quanto aos autos de infração que discutiam a falta de comprovação de internamento das mercadorias na Zona Franca de Manaus, no AIIM nº 4024420 houve desistência do recurso por parte do contribuinte restando este prejudicado.  Já em relação ao AIIM 4023494 foi aplicada a Súmula 10 quanto à discussão sobre os juros aplicados acima da Taxa Selic e, no mérito, o recurso não foi conhecido posto que os paradigmas juntados não comprovaram, segundo a Câmara, o alegado dissídio jurisprudencial. Em relação ao AIIM nº 4022651 a Câmara Superior entendeu não poder a matéria fática ser reanalisada naquela esfera de julgamento assim como, mais uma vez, aplicou a Súmula 10 para a questão dos juros, não conhecendo do recurso.

Quanto ao tema de importação por conta e ordem (AIIMs nºs 4017759 e 4022469), os casos não foram conhecidos pois a Câmara entendeu que seria hipótese de reanálise de provas, o que é vedado por lei, e quanto aos juros reiterou o não conhecimento pela aplicação da Súmula 10. Tal situação aplicou-se também para o último acórdão analisado (AIIM nº 4031016), onde a Câmara além de aplicar a Súmula 10 para não conhecer da matéria em relação aos juros acima da taxa SELIC, também entendeu não poder ser conhecido o recurso quanto à matéria de mérito porque não houve juntada de paradigmas que comprovassem o dissídio, em descumprimento ao quanto determina a legislação vigente.

Assim, em relação aos acórdãos publicados que versavam sobre temas atinentes à pesquisa da primeira fase do projeto, nenhum deles teve decisão de mérito que pudesse incrementar nosso estudo.

Tendo em vista esta situação, embora não tenha sido fruto de análise mais minudente na 1ª fase do Projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas, entendemos que vale a pena trazer à discussão uma questão não menos relevante que as demais já analisadas no Projeto que é o tema sobre a eleição do sujeito passivo da infração quando a pessoa jurídica que praticou o fato gerador encontra-se regularmente extinta no momento da autuação.

E neste particular verificarmos não só o posicionamento da Câmara Superior em relação ao assunto, mas também como vem decidindo as próprias Câmaras Julgadoras do E. Tribunal.

Neste particular, é importante esclarecer que existem três situações distintas que estão sendo julgadas: a primeira diz respeito ao não atendimento de notificação para entrega de documentos fiscais pelo sócio da pessoa jurídica extinta, que deixa de atender à fiscalização, e a autuação é lavrada apenas contra a empresa extinta. A segunda hipótese é a de incorporação da pessoa jurídica que praticou o fato gerador por outra pessoa jurídica (incorporadora) e quando da autuação a pessoa jurídica incorporada e que praticou o ato à época dos fatos já não existe mais e o auto, mesmo assim, é apenas lavrado contra a pessoa jurídica incorporada. E, por fim, a terceira hipótese é aquela em que o auto é lavrado contra a pessoa jurídica que praticou o fato gerador, mas que na ocasião da lavratura do AIIM já se encontrava regularmente extinta, com seus atos constitutivos e seu distrato devidamente arquivados nas repartições públicas competentes e baixa da inscrição estadual pelo próprio posto fiscal sem ter sido alvo de qualquer ato de cisão, incorporação ou fusão.

O primeiro caso parece ter um entendimento mais pacífico e uniforme no âmbito do TIT no sentido de que quando a prática da infração se dá pelo ex-sócio da pessoa jurídica extinta, que deixa de atender a notificação para a entrega de livros, o auto deve ser lavrado contra o sócio e não contra a pessoa jurídica extinta, já que quem praticou de fato o ato infracional (descumprimento de notificação) foi a pessoa física e não a jurídica pois esta última, à época dos fatos, não poderia mais praticar qualquer ato, posto inexistir no mundo fenomênico em virtude de sua extinção regular (AIIM nº 2.069.972-4).

Em relação aos casos de incorporação, a jurisprudência vem se firmando no sentido de entender que a sucessora é quem deve assumir o polo passivo da autuação em virtude do quanto estabelecido pelo próprio Código Tributário Nacional em seus artigos 124, 132 e 134.

Todavia, em relação à terceira situação, a jurisprudência não tem se verificado unânime quer seja em relação aos julgamentos proferidos pelas Câmaras Julgadoras, como aos julgamentos firmados pela Câmara Superior.

Assim é que este tema, especialmente na terceira hipótese, deverá ser monitorado para se verificar qual será o seu desfecho, pois, dependendo do rumo das decisões, haverá impacto direto no acúmulo de processos no judiciário, especialmente impondo ônus à Fazenda Pública que no mais das vezes inscreve em dívida sujeito passivo inexistente e desprovido de personalidade jurídica para responder por dívida fiscal.

Esta questão não é nova em nossos tribunais, e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagrou entendimento no sentido de vedar a substituição/emenda da CDA a fim de alterar o polo passivo do processo de execução (Súmula 392).

É bom que se advirta de que não estamos analisando aqui casos de fraude, dolo ou simulação, mas sim casos em que a pessoa jurídica se encontrava ativa quando da ocorrência do fato gerador do tributo, mas que na data da lavratura do auto de infração já se estava extinta por baixa regular e voluntária do próprio contribuinte, sem qualquer oposição do fisco quanto a esta baixa.

Em recente julgamento proferido nos autos do AIIM 4097614-2 pela 9ª Câmara Julgadora aos 24 de outubro de 2018, decidiu-se que o auto de infração não pode ser lavrado contra pessoa jurídica legal e regularmente extinta. As infrações haviam sido cometidas pela própria pessoa jurídica extinta, que à época dos fatos encontrava-se ativa, sendo elas: “1. Falta de recolhimento do imposto, nos períodos de maio, junho, setembro, outubro e novembro de 2014, por não haver escriturado regularmente no Registro de Saídas – EFD, enviado à Secretaria da Fazenda, documentos de sua emissão – Conhecimentos de Transporte eletrônicos – CTE’s, relativos a operações tributadas (I.1); e 2. Ausência de escrituração, no Registro de Entradas (EFD), nos meses de janeiro de 2014 a novembro de 2015, de notas fiscais eletrônicas – modelo 55, referentes à entrada de mercadorias no estabelecimento, relativas à operações tributadas, sendo que já se encontram escrituradas as operações do período (II.2)”.

O Relator assim se posicionou:

“Por outras palavras, encerrada por meio de distrato social, com a devida baixa de inscrições nos órgãos competentes (como é o caso aqui tratado), a pessoa jurídica deixa de existir no mundo jurídico, uma vez que desprovida de personalidade jurídica (condicionada à sua existência). Diante disso, por força das normas de direito privado, cujas definições são recepcionadas no âmbito dos conceitos mercantis pelo Código Tributário Nacional (art. 110), a pessoa jurídica existe apenas até a sua liquidação, sendo que, a partir de então, respondem por seus débitos o sócio até o montante recebido na partilha e o liquidante por perdas e danos em face de liquidação irregular, o que impede a lavratura em face da pessoa jurídica.”

Embora a votação não tenha sido unânime, houve, no caso, interessante voto de preferência proferido por representante da Procuradoria da Fazenda do Estado que entendeu justamente no mesmo sentido do Relator, esclarecendo que:

“Acompanho o voto do il. juiz Relator, pedindo vênia ao d. juiz Revisor, pois entendo ser inadmissível a lavratura de auto de infração contra pessoa jurídica extinta regularmente. Cito como precedente, a título de exemplo, a Súmula 112 do Pleno do CARF, aprovada em 06/09/2018: “É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração”. Faço referência, ainda, ao julgado da Câmara Superior deste TIT: “Falta de exibição de livros fiscais. Falta de exibição de documentos fiscais. Erro na identificação da pessoa do contribuinte infrator. Autuação da pessoa jurídica regularmente extinta. Recurso conhecido, porém desprovido.” (AIIM 2069972-4, J. em 11/10/2008). Bem de ver, ainda, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, pela impossibilidade de alteração do polo passivo da imputação tributária, após o início da execução fiscal, mediante emenda ou substituição da CDA (Súmula 392/STJ e RESP 1690407/SP, 2ª Turma do STJ, j. em 16/11/2017). Ressalvo, contudo, a possibilidade de o processo administrativo de constituição do crédito tributário prosseguir em relação aos sócios da pessoa jurídica extinta, presentes as hipóteses legais e respeitados o contraditório e a ampla defesa, bem como o prazo decadencial. Assim sendo, acompanho a il. Relatora no sentido da dar provimento ao recurso ordinário e anular o AIIM, ressalvada a hipótese acima”.

Importante verificar que a questão quanto à ilegitimidade passiva nestes casos da pessoa jurídica extinta já é matéria sumulada no CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, como bem ressalvado pelo próprio representante da Fazenda Estadual, seguindo, portanto, a jurisprudência já consolidada no âmbito judicial.

Ainda mais interessante foi o complemento de voto realizado pelo relator, após a preferência manifestada pelo referido procurador, que acabou por ressaltar em seu voto relevante circunstância, qual seja, a impossibilidade de no futuro a Fazenda Pública executar ente já inexistente, quando ainda poderia ser possível lavrar auto de infração contra a pessoa do sócio se se anulasse o lançamento feito de maneira inadequada e nula, vejamos:

“(…) Ademais, ressalto que, caso mantido o AIIM tal como lavrado, eventual Execução Fiscal não logrará êxito até mesmo quanto à citação, pois a Executada encontra-se extinta e estará desprovida de representação processual, o que acarretará impossibilidade da prática de quaisquer atos processuais, inclusive atinentes à eventual penhora de bens, pois esta não existe no mundo jurídico. Inclusive, isso representará prejuízo à Fazenda deste Estado, decorrente da condenação em honorários sucumbenciais se insistir em constituir um título executivo (CDA) em nome de pessoa jurídica legalmente extinta, pois não poderá incluir no polo passivo da execução o sócio que não constou do lançamento aqui tratado, conforme inclusive já decidido pelo E. STJ (Súmula 392)”.

Outros arestos sobre o tema já foram proferidos, servindo como exemplo os seguintes:

  1. DRTC III – 175757/2010 – Câmara Superior – sessão de 06/12/11 que foi julgado contrariamente à tese acima demonstrada, entendendo-se ser a pessoa jurídica aquela que deveria figurar no polo passivo da autuação, pois à época do fato gerador ela se encontrava ativa. Não foi localizada discussão judicial deste feito no Tribunal de Justiça de São Paulo.
  2. DRT 04 161453/2004 – 9ª Câmara Julgadora – sessão de 21/07/14 – O recurso especial não foi admitido em sede de juízo de admissibilidade proferido pelo Presidente do Tribunal de Impostos e Taxas, confirmando-se, portanto, a decisão da Câmara Julgadora no sentido de se autuar a pessoa jurídica extinta porque à época do fato gerador ela se encontrar ativa.

Porém referido auto de infração (DRT 04 161453/2004) está sendo questionado no judiciário, e até o presente momento foi proferida decisão cancelando a execução fiscal por erro na identificação do sujeito passivo, como abaixo se transcreve:

“Vistos. A execução fiscal deve ser julgada extinta. No caso concreto, não se verifica irregularidade na dissolução da empresa executada, pois o arquivamento do distrato (20/02/2002 – fls. 38) se deu em data anterior à lavratura do auto de infração que instrui a presente execução (07/04/2004 – fls. 02), de modo que não há se falar em má-fé nas declarações consignadas no distrato. A regular dissolução da sociedade constitui forma de extinção da pessoa jurídica e de sua personalidade civil, equivalendo à morte da pessoa natural. Neste sentido, conforme entendimento do Colendo STJ: “PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA – REGULARIDADE FORMAL -ERRO NA INDICAÇÃO DO DEVEDOR E AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ACÓRDÃO – OMISSÃO – NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Inexiste omissão em acórdão que expressamente decide todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia, inclusive com minuciosa descrição fática da lide. 2. O erro na indicação do devedor e a ausência de indicação da data da constituição do crédito tributário são requisitos essenciais à validade da CDA, cuja ausência ou equívoco é passível de conhecimento de ofício pelo magistrado. 3. Invalidade da execução ajuizada contra pessoa jurídica já extinta por distrato registrado em junta comercial. 4. A ausência de indicação no título executivo da data de constituição definitiva do crédito tributário impede o controle pelo juízo e pelas partes da ocorrência da prescrição da pretensão executiva. 5. A indicação na CDA da data do autolançamento permite inferir a inexistência de processo administrativo fiscal. 6. Recurso especial não provido” (REsp nº 1.106.791/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23/06/09, DJe 04/08/09). Grifei. Portanto, não mais subsistindo juridicamente a empresa desde aquela data, não há fundamento de fato e de direito que legitime a inscrição, emissão de CDA e ajuizamento de execução contra ente inexistente, com pleno conhecimento da credora. Aplica-se à hipótese a Súmula 392 do C. STJ: “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”. Ante o exposto, JULGO EXTINTA a presente execução, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, VI do Código de Processo Civil. Expeça-se mandado de levantamento em favor da excipiente, se o caso. P.R.I.”

Em sentido favorável à tese de que a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de autuação quando já extinta regularmente encontramos, ainda, recente julgamento proferido em 18 de outubro de 2018 pela 6ª Câmara de Julgamento, no AIIM 4.065.837-5 (ainda pendente de recurso especial proposto pela Fazenda do Estado).

Como se vê, a questão não é pacífica e é extremamente importante, pois imporá, conforme o caso, e conforme se tenda a decidir contrariamente à jurisprudência dos nossos tribunais judiciais, ônus à Fazenda Pública que poderá, inclusive, ter a probabilidade de ver seus créditos decaídos, uma vez que as decisões nos processos judiciais costumam demorar longo período para serem proferidas em caráter definitivo, e uma vez extinta a execução por erro na eleição do sujeito passivo não poderá a Fazenda Pública ingressar com execução fiscal contra o efetivo devedor, se já decorrido o tempo decadencial, por se tratar de erro material e não formal do título (CDA) conforme estabelecido nos julgados que serviram de base para a edição da própria Súmula 392 do STJ.

Autoria:

Mara Eugênia Buonanno Caramico

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo


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