Dando continuidade à 2ª fase do Projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, neste artigo analisaremos os acórdãos da Câmara Superior publicados no período de 10 de dezembro de 2018 a 04 de janeiro de 2019, que versam sobre temas abordados na 1ª fase do Projeto, conforme a seguir listado: a) industrialização por encomenda, recapitulação da multa (AIIM 3041287-0); b) responsabilidade tributária em regime de substituição tributária (AIIM 4096353-6); c) prestação de serviço de comunicação e locação de equipamentos – ICMS-Comunicação (AIIM 4034857-0); d) importações por conta e ordem e contagem do prazo decadencial (AIIM 3164352-8); e) taxas de juros e Súmula 10/2017 (AIIM’S 3041287-0, 4049009-9 e 4096353-6)

• AIIM 3041287-0 (Processo 624827, DJ 10.12.18): Industrialização por encomenda [1]e recapitulação de multa [2]

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte em face da decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, sustentando que não realiza atividade de industrialização, mas apenas de prestação de serviço, tributada pelo ISS, pois é contratada para fazer a separação física dos resíduos metálicos, não havendo alteração da natureza do produto sobre o qual executa seus serviços.

Os paradigmas apresentados para comprovar o dissídio foram julgados inservíveis por tratarem de matéria fática distinta ao caso em análise. Com relação ao mérito a Câmara Superior também não conheceu do recurso em razão da vedação à reanálise de provas, uma vez que a decisão recorrida se pautou em conjunto fático-probatório incapaz de ser revisto em sede de recurso especial.

Quanto ao pedido subsidiário de recapitulação da multa, o Recurso Especial foi conhecido e provido, a fim de que a multa aplicada seja recapitulada para o artigo 527, I, c do Regulamento do ICMS do Estado de SP (“RICM/SP”) uma vez que a recorrente não deixou de emitir documentos fiscais, mas emitiu documentos fiscais relativos ao ISS.

Com relação às análises efetuadas na 1ª fase deste Projeto, nota-se coerência do Tribunal ao recusar-se reanalisar o conjunto fático-probatório que resultou no acórdão a quo. Ademais, o reenquadramento da multa para dispositivo mais específico cabível foi efetuado diante das especificidades do caso concreto e não faz ligação com as causas de redução e relevação da multa efetuadas com base no artigo 527-A do RICMS/SP.

• AIIM 4096353-6 (Processo 4096353, DJ 12.12.2018): Responsabilidade tributária em regime de substituição tributária [3]

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte em face da decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, alegando tratar-se de matéria exclusivamente de direito, merecendo reforma o julgado anterior por não cumprimento das disposições contidas no artigo 267, II “ b” do RICMS/SP, bem como que, em se tratando de produto sujeito à substituição tributária, caberia fiscalizar em primeiro lugar o estabelecimento fluminense responsável pelo pagamento, por responsabilidade solidária, se constatado ausência de declaração em GIA.

Quanto à alegação de responsabilidade solidária e necessidade de fiscalizar em primeiro lugar a empresa fluminense, o Recurso não foi conhecido pois o paradigmal Processo DRTC-II-4-49951/14 trazido aos autos trata da existência de prova de que o ICMS/ST conste da guia de informações do substituído, enquanto no caso em apreço a situação fática é diversa, pois não existem provas de que o imposto tenha sido recolhido nem pelo remetente nem pelo substituído.

Quanto à alegação de responsabilidade supletiva houve conhecimento do Recurso, eis que pautado em paradigma divergente, mas por maioria, a Câmara Superior houve por bem negar provimento. Enquanto a minoria entendeu que no caso de remessa interestadual em que não houve a retenção do ICMS-ST, a atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto para a destinatária somente seria legal após a tentativa de cobrança da empresa remetente, a maioria vencedora entendeu que o art. 267, II, b, do RICMS/00, está em perfeita sintonia com o que dispõe o art. 128 do CTN, que estatui categoria própria de responsabilização, a supletiva, à responsabilidade tributária por substituição, não havendo que se falar em benefício de ordem para a exigência do débito fiscal que deixou de ser oferecido em pagamento ao Fisco pelo contribuinte substituto, nem há que se falar em prévia notificação do substituto.

Com relação às análises efetuadas na 1ª fase deste Projeto, nota-se coerência pois o TIT entende que é dever do substituto exigir que o substituído comprove o pagamento da obrigação tributária principal, posto que a entrada das mercadorias no estabelecimento do substituído acarretará em corretas autuações por responsabilidades subsidiárias. Ademais, na jurisprudência do Tribunal, é afastada a solidariedade promovida pelo Fisco, em observância ao próprio RICMS, pois é dever do substituído promover a garantia do pagamento do imposto na hipótese do substituto não o quitar.

• 4034857-0 (DJ 12.12.2018): Prestação de serviço de comunicação e locação de equipamentos – necessidade de inclusão do ICMS-comunicação – afastada alegação de atividade meio [4]

Trata-se de Recurso Especial da Fazenda Pública em face do acórdão que deu provimento ao Recurso Ordinário do contribuinte para cancelar a exigência fiscal. O acórdão recorrido entendeu que é considerada atividade meio não sujeita ao ICMS a locação de bens móveis necessários à prestação de serviços de comunicação. O RESP fazendário pediu o restabelecimento da exigência inicial, com a inclusão na base de cálculo do ICMS exigido na inicial, dos valores a título de locação de bens móveis necessários à prestação de serviços de comunicação.

A Câmara Superior, por unanimidade conheceu do recurso e por maioria deu-lhe provimento, nos termos dos processos paradigmais DRT 5 – 787875/2011 – 15ª Câmara Julgadora – sessão de 07/07/2013 e DRTC III – 1122176/2011 Câmara Superior 07/11/2013, vez que os aparelhos locados nos serviços de comunicação prestados são também responsáveis pela função “canal”, não se incluindo no rol das atividades meramente protocolares, razão pela qual o montante cobrado a título de locação é, assim, custo direto inserto na atividade prestacional efetivamente a ser realizada, pois todo custo relacionado ao funcionamento da prestadora como canal comunicacional resta englobado na sua atividade material de prestar serviço de comunicação.

Restaram vencidos os juízes que entendiam não se estar diante de operação de natureza mista, que porventura poderia gera a obrigação de incidência do ICMS Comunicação. Isso porque, entendem que para que a operação de natureza mista se configure, mister se faz que ambas as atividades se operem no mesmo lapso temporal, de forma simultânea, a ponto de originar um único fato jurídico indissociável. Este, conduto, não seria o caso da prestação de serviço de comunicação e a locação dos telefones móveis, que compreendem duas prestações distintas, cujas receitas são auferidas em momentos diversos, escrituradas em diferentes contas contábeis e com preços diferenciados. Não há simultaneidade entre o resultado de uma e de outra prestação vez que aparelhos móveis desligados, fora de área de serviço ou que deixam de fazer e receber ligações porque simplesmente ninguém a realizou, geram para a Recorrida receita de locação sem a correspondente receita da prestação do serviço de comunicação.

Nota-se que em razão do TIT ainda não adotar o sistema de precedentes como parâmetro de julgamentos, faz com que muitas questões definidas pelas cortes superiores ainda recebam tratamento diferenciado no TIT. A título de exemplo, o STJ afastou a incidência do ICMS sobre valores cobrados a título de serviços meramente acessórios/secundários (ex vi Recurso Especial 402.047/MG, que gerou a Súmula 350; e, Recurso Especial 1176753/RJ). O STF, no julgamento do RE 572.020, também entendeu que os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares, não se sujeitando à incidência do ICMS-Comunicação.

Com relação às análises efetuadas na 1ª fase deste Projeto, constatou-se que a orientação da Câmara Superior do TIT é no sentido da legalidade da cobrança do ICMS sobre a locação de equipamentos por parte de empresas prestadoras de serviços de comunicação. Em termos gerais, a posição da Câmara Superior se mantém no sentido de que a locação de equipamentos é imprescindível e integra a prestação de serviços de comunicação, razão pela qual deve incidir o ICMS sobre toda a contratação.

• AIIM 3164352-8 (Processo 1156917, DJ 17.12.018): Importações por conta e ordem e contagem de prazo decadencial [5]

Trata-se de Reforma de Julgado interposto pela Fazenda Pública, com o propósito de afastar a aplicação do artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial, a qual deveria obedecer ao artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal. Antes do julgamento, o autuado protocolizou o requerimento administrativo a que se refere o Decreto 56.045/2010, com as alterações do Decreto 59.952/2013, visando o reconhecimento dos recolhimentos efetuados ao Estado do Espírito Santo, restando reconhecida a extinção do crédito tributário à exceção da DI 06/0768473-3 sem pagamento comprovado.

Por maioria, o pedido não foi conhecido, vez que as decisões paradigmas não trataram da regra de decadência do ICMS em operações de importação por conta e ordem e, também por maioria, no mérito lhe foi negado provimento, mantendo aplicação do artigo 150, §4º pois presentes seus requisitos, já que ICMS é um tributo sujeito ao lançamento por homologação e não se cogita existência de dolo fraude ou simulação.

A minoria vencida conheceu e deu provimento ao pedido nos termos no entendimento pacificado pelo STJ nos autos do RESP 1.369.489, que determina aplicação do artigo 173, I do CTN na contagem do prazo decadencial de tributo sujeito ao lançamento por homologação sem declaração prévia do débito.

Observa-se que o resultado do presente caso se deu por se tratar de importação por conta e ordem: em razão desta particularidade, a maioria dos Julgadores entendeu que ao registrar as operações de importação operou-se verdadeira declaração – ainda que negativa – de débito. Assim, havendo declaração antecipada do débito e ausência de dolo fraude ou simulação, aplica-se a regra do art. 150, §4º, do CTN.

Com relação às análises efetuadas na 1ª fase deste Projeto, não houve menção à nenhum caso envolvendo a discussão quanto à regra aplicável para contagem do prazo decadencial na hipótese de importação por conta e ordem.

•  Taxa de juros: AIIM 3041287-0 (Processo 624827, DJ 10.12.18): AIIM 4049009-9 (PROCESSO 4049009, DJ 12.12.2018) AIIM 4096353-6

Tratam-se de Recursos Especiais que dentre outros temas acima elucidados trouxeram a discussão acerca da inconstitucionalidade da Taxa de Juros aplicada em patamares excedentes à Taxa Selic. Nos três casos o apelo não foi conhecido em razão do entendimento pacificado quanto à legalidade da exigência dos juros consoante disposto na Lei nº 13.457/2009, nos termos da Súmula 10.

Conforme recentemente tratado em artigo elaborado por este Grupo de Pesquisa e publicado neste site[6], a solução da lide posta entre contribuintes e Fazenda do Estado quanto à taxa de juros aplicável passa pela análise da constitucionalidade da lei paulista que ao majorar a taxa de juros utilizou-se de índices ou porcentuais superiores a SELIC.

Desta feita, considerando que tal análise foge à competência do Tribunal de Impostos e Taxas, nos termos do artigo 28 da Lei nº 13.457/2009, ainda que o julgador administrativo compartilhe do entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, ele está impedido de afastar sua eficácia, enquanto não declarada inconstitucional pelo STF. Assim, o TIT/SP editou a Súmula nº 10/2017 para determinar a aplicação da taxa de juros de mora prevista no artigo 96 da Lei 6.374/2009, de modo que qualquer questionamento quanto à sua constitucionalidade não mais será enfrentado Órgão.

Autoria:

Lina Santin

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo

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[1] Vide https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-industrializacao-por-encomenda-27032018, acessado pela última vez em 08.01.2019.

[2] Vide https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-tit-reducao-relevacao-multa-fiscal-15052018, acessado pela última vez em 08.01.2019.

[3] Vide https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-tit-responsabilidade-tributaria-26062018, acessado pela última vez em 08.01.2019.

[4] Vide https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-icms-comunicacao-12062018, acessado pela última vez em 08.01.2019.

[5] Vide https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-decadencia-08052018, acessado pela última vez em 08.01.2019.

[6] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-tit-lei-estadual-13-918-09-13122018, acessado pela última vez em 08.01.2019.

Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP