Opinião & Análise

ICMS

Observatório do TIT: vendedor de boa-fé e o poder de fiscalização do Estado

Uma análise da jurisprudência do TIT/SP nos casos de irregularidades no estabelecimento de destino

Crédito Pixabay
  1. ABORDAGEM GERAL DO TEMA SOB PESQUISA

O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal descreve as diferentes materialidades do ICMS, sendo que, neste capítulo, trataremos de questão relacionada às operações relativas à circulação de mercadorias.

Com apoio na doutrina de Misabel Derzi, tem-se que a circulação da mercadoria deve ter por base uma operação apta a promovê-la:

A palavra operação, utilizada no Texto Constitucional, garante, assim, que a circulação de mercadoria é adjetivação, conseqüência. Somente terá relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação da mercadoria, como meio e forma de transferir-lhe a titularidade[1].

De acordo com o artigo 4º da Lei Complementar nº 87/1996, contribuinte do imposto é aquele que realiza com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria, sendo que, na esteira do artigo 12, inciso I, do mesmo diploma, o fato gerador do imposto se configura no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte.

Identificados estes elementos fundamentais da incidência do ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias, passaremos a tratar, neste capítulo, sobre autuações lavradas pelo Estado de São Paulo em decorrência da emissão de notas fiscais de saída consignando declaração falsa quanto ao estabelecimento de destino, ou do não recebimento das mercadorias pelo destinatário informado no documento fiscal, e objeto de defesas submetidas ao Tribunal de Impostos e Taxas (“TIT”) com enfoque na demonstração de boa-fé do vendedor.

As seguintes situações são indicadas pelo Fisco Paulista como hipóteses de remessa de mercadorias a destinatário diverso do indicado no documento fiscal, ensejando a cobrança do imposto em face do vendedor: (a) suposto destinatário da mercadoria seria empresa ou estabelecimento que (i) teve sua inscrição estadual declarada nula; (ii) encontra-se em situação cadastral baixado; (iii) encontra-se em situação cadastral inapto; ou (iv) foi considerado inidôneo[2]; (b) houve simulação da existência do estabelecimento destinatário, de modo que, diante da declaração falsa e da impossibilidade de se determinar o destino dado às mercadorias, ficam prejudicados benefícios como imunidade[3] e diferimento[4] do imposto; e (c) não obstante ter a remetente indicado outro Estado como destino das mercadorias, estas não saíram do território paulista, exigindo-se a diferença entre a alíquota efetivamente aplicada e a alíquota interna.[5]

Todas estas situações têm em comum o fato de que, para pretender afastar a exigência fiscal, o vendedor deve comprovar a sua boa-fé e a efetiva ocorrência da operação. A fim de verificar como o TIT/SP vem decidindo sobre o assunto, foram analisados os julgados compreendidos no período de 1º de agosto de 2009 a 31 de maio de 2017 (data de publicação)[6] e selecionados de acordo com os seguintes “trechos ou palavras” constantes na ementa da decisão: “inexistência estabelecimento” e “declaração falsa saída”.

A partir desses critérios, foram localizados 200 acórdãos, sendo que, especialmente na pesquisa “inexistência estabelecimento”, foram recuperadas muitas decisões que não se relacionam com o tema em análise, além de alguns resultados aparecerem em duplicidade. Ademais, foram desconsiderados os acórdãos que não se debruçaram sobre o mérito ou o aspecto central atuações, como nos casos em que houve a conversão do julgamento em diligência ou inadmissão do recurso por ausência de um dos seus pressupostos de conhecimento. Assim, foram selecionados 22 acórdãos para aprofundamento do tema.

O fato de haver certa uniformidade nos argumentos dos contribuintes e da Fazenda do Estado de São Paulo, bem como no entendimento dos julgadores, permite a análise do cenário a partir do conjunto de acórdãos selecionados.

Vale antecipar que em apenas um dos acórdãos[7] objeto de análise houve cancelamento da autuação, e ainda assim de forma parcial. Em outro precedente[8], houve exoneração do imposto e manutenção da multa, em razão do caráter objetivo da infração. Nos demais acórdãos examinados, a exigência em face do vendedor foi mantida.

Dentre os argumentos levantados de forma mais reiterada pelos contribuintes, identificam-se os seguintes: (i) o destinatário das mercadorias se encontrava ativo no SINTEGRA na época das operações; (ii) seria atribuição do Fisco, e não do vendedor, fiscalizar a regularidade das atividades do destinatário; (iii) sendo a declaração de inidoneidade posterior às operações, o vendedor não poderia ser responsabilizado de forma retroativa; (iv) o conjunto probatório apresentado demonstra a boa-fé do vendedor e a ocorrência da operação; (v) a venda das mercadorias sob a cláusula FOB afasta a responsabilidade do vendedor pelo transporte do bem até o destinatário, e consequentemente sua capacidade de fiscalização do estabelecimento comprador.

Por sua vez, o Fisco rebate os argumentos acima aduzindo que (i) o fato de o destinatário estar inscrito em repartição fiscal não teria o condão de convalidar as operações, de modo que o artigo 26 do RICMS não deixaria dúvidas de que a inscrição seria ato declaratório, e não constitutivo; (ii) conforme o artigo 28 do RICMS, seria obrigação do contribuinte de comprovar, perante o Fisco, a regularidade de todas as operações ajustadas com outro contribuinte; (iii) a declaração de inidoneidade não constituiria situação jurídica nova, mas apenas reconheceria vício intrínseco do documento, sendo possível abranger fatos pretéritos à sua publicação; (iv) a demonstração da boa-fé seria irrelevante, diante da natureza objetiva das infrações tributárias, na forma do artigo 136 do Código Tributário Nacional; (v) a contratação entre particulares sob a cláusula FOB não seria oponível ao Fisco, de acordo com o artigo 123 do Código Tributário Nacional.

Verifica-se que a discussão gira em torno de aspectos fáticos – especialmente no que tange à comprovação da ocorrência efetiva da operação de compra e venda –, mas antes que se possa debruçar sobre as provas produzidas neste sentido, os contribuintes devem conseguir afastar as premissas de direito defendidas pelo Fisco, quanto à extensão do dever de fiscalização aos contribuintes; retroatividade da declaração de inidoneidade a fatos pretéritos; e natureza objetiva das infrações tributárias, sendo a declaração falsa do estabelecimento de destino suficiente para exigência do imposto em face do vendedor.

Com fundamento nos artigos 26 e 28 do RICMS, a Fazenda do Estado de São Paulo defende que é obrigação do contribuinte comprovar, junto ao Fisco, a regularidade das operações firmadas com outros contribuintes, e que as pesquisas realizadas em cadastros mantidos pelo Estado não seriam suficientes para demonstração desta regularidade, uma vez que preenchidos com informações de exclusiva responsabilidade do declarante.

Este argumento é acolhido pelo TIT/SP na maioria dos acórdãos analisados[9]. Por outro lado, doutrinadores se posicionam no sentido de que “é intuitiva a ideia de que a atividade de fiscalização tributária é privativa do Estado”[10], e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ/SP”) também já afirmou que “efetivamente comprovada, através de consulta a cadastros públicos, a habilitação da empresa destinatária das mercadorias, não subsistem os Autos de Infração e Imposição de Multas, consubstanciados na inserção de declaração falsa em notas fiscais, quanto ao estabelecimento de destino”[11].

De todo modo, é importante ressaltar que a demonstração da regularidade dos cadastros da compradora, por si só, não assume força probatória suficiente para ensejar o cancelamento da exigência, sendo este indício normalmente acolhido em conjunto com outras provas, no sentido da concretização da operação de compra e venda.

A respeito da natureza da declaração de inidoneidade, ou demais situações que colocam em xeque as atividades do estabelecimento comprador, e, consequentemente, a operação (nulidade, inexistência, inaptidão), a Fazenda do Estado de Paulo defende que teria efeitos declaratórios, e não constitutivos. O TIT/SP acolhe o argumento, consignando que “a irregularidade não decorre da declaração do Fisco, mas sim da natureza espúria dos documentos emitidos, que o foram após ter sido verificado o efetivo encerramento das atividades da emitente”[12].

A respeito das situações envolvendo acusação de inidoneidade do vendedor, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento, mediante a Súmula 509: “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

Apesar de alguns julgadores do TIT/SP negarem a aplicação do posicionamento do STJ – no sentido de que a boa-fé devidamente comprovada deve prevalecer em relação às operações anteriores à declaração de inidoneidade –, também às situações em que o vício recai sobre o comprador, verifica-se que o TJ/SP se posiciona em sentido contrário, afirmando a natureza “ex nunc” da declaração do Fisco, diante da demonstração da efetivação da operação[13].

Em relação às vendas feitas pela cláusula FOB (Free on Board), segundo a qual “a mercadoria, até que seja posta a bordo, viaja por conta e risco do comprador”[14], o TIT/SP posiciona-se pela impossibilidade de sua oposição ao Fisco[15], não tendo a contratação nestes moldes aptidão para eximir o vendedor da responsabilidade quanto às obrigações tributárias que decorrem da não entrega das mercadorias ao comprador constante dos documentos fiscais. Sobre o tema, o TJ/SP[16] e o STJ[17] alinham-se no mesmo sentido, mas remanescem manifestações contrárias na doutrina[18].

Passando para a questão da boa-fé, observa-se que alguns julgadores do TIT/SP, acolhendo as razões da Fazenda Estadual, argumentam que sua demonstração seria irrelevante, diante da natureza objetiva da infração tributária, suscitando o artigo 136 do Código Tributário Nacional[19]. Ademais, há decisões nas quais se defende que apenas nas autuações decorrentes de aproveitamento indevido de créditos de ICMS, em razão da declaração de inidoneidade do vendedor, seria admissível a comprovação da boa-fé para fins de afastamento da exigência fiscal.

Contudo, mesmo diante dessas ressalvas iniciais, os julgadores do TIT/SP costumam se manifestar sobre as provas produzidas nos autos, ainda que somente em um dos acórdãos analisados[20] estas provas tenham sido consideradas aptas a justificar o cancelamento de parte da autuação.

A demonstração da boa-fé, portanto, acaba restando relacionada (i) à comprovação de que a regularidade do contribuinte, com o qual foi firmado o negócio, foi verificada à época das operações; (ii) à demonstração da veracidade da compra e venda (mediante apresentação de contrato assinado pelas partes, pedidos de compra, notas fiscais de saída, conhecimentos de transporte, escrituração em livros fiscais próprios, dentre outros); e (iii) ao pagamento do preço.

Diante da demonstração de que a vendedora agiu com cautela, e que não se está diante de negócio simulado, o TIT/SP já decidiu pelo cancelamento do ICMS exigido sobre as operações em relação às quais estas provas foram produzidas[21].

Por outro lado, verifica-se que em outros dos acórdãos analisados há apenas referências mais genéricas a respeito de suposta insuficiência da produção probatória, sem menção pontual às provas apresentadas e à razão de sua alegada insuficiência[22], exigindo que o caso concreto venha a ser melhor esmiuçado em posterior fase judicial.

  1. PONDERAÇÕES SOBRE O CONTEXTO FÁTICO-JURÍDICO ANALISADO

Dentre os casos analisados, é paradigmático o acórdão proferido nos autos do AIIM nº 3.145.327-2 pela 14ª Câmara Julgadora do TIT/SP. No caso o contribuinte foi autuado sob a acusação de emissão de documento fiscal com a consignação de declaração falsa quanto ao estabelecimento destinatário das mercadorias, que não exercia suas atividades no endereço indicado nos seus cadastros fiscais. Ao analisar as razões de defesa apresentadas pelo contribuinte, a 14ª Câmara Julgadora, pelo voto de qualidade, deu provimento ao Recurso Ordinário em decisão que merece destaque:

 

De fato, o Estado não pode transferir para os contribuintes seu dever de fiscalizar e apurar a idoneidade das empresas. Os deveres que podem ser exigidos dos contribuintes são aqueles razoáveis, aferíveis no momento da realização das operações de circulação de mercadorias, ocasião em que podem, reciprocamente, consultarem os cadastros públicos para verificar se estão devidamente habilitados para a realização das operações. […]

Demonstrar se efetivamente as empresas exercem suas atividades no endereço constate de seus cadastros não é tarefa do particular, mas do órgão de fiscalização, pois esta constatação depende de diligências aos locais respectivos o que é inexigível que seja feita pelos contribuintes em cada situação em que comercialize ou adquira mercadorias uns dos outros.

A norma contida no enunciado do art. 28 do RICMS/00[23] deve ser interpretada a partir dos princípios de razoabilidade e de proporcionalidade e não do modo como pretende a fiscalização. […]

Portanto, essa constatação de que a empresa estava irregular foi realizada dois anos depois do que se considerou como “fato”, ou seja, considerou-se que a empresa investigada já estava irregular desde 2005, ao passo que a fiscalização ocorreu em 2007.  […]

Isto é importante porque, depois da fiscalização e verificada que a empresa estaria em situação irregular, o Fisco utiliza os elementos colhidos nas investigações, realizadas no estrito cumprimento de um dever legal, para penalizar os contribuintes que contrataram com referida empresa por não terem realizado um trabalho, que era do Fisco, sob o argumento de que “não apuraram a idoneidade da empresa cassada”. Ora, tais contribuintes poderiam realizar a mesma tarefa desenvolvida pelo fisco, no momento da contratação das operações?

Portanto, o art. 28 do RICMS/00 não pode ser interpretado com a extensão que pretende dar o órgão autuante, sob pena desta regra se transformar em uma norma de responsabilidade objetiva pela qual toda empresa, pela simples contratação com uma empresa cassada posteriormente, sem outros elementos, ser obrigada a responder por infração e pelo imposto sonegado pela empresa irregular. (TIT – AIIM nº 3.145.327-2 – 14ª Câmara Julgadora – Relatora Conselheira Silvana Visitin – j. 11.12.13, p. 12.12.13)

 

Para essa linha de raciocínio, se defende a tese de que não é razoável submeter o alienante à obrigação do recolhimento de tributos pela alegada falta do adquirente, pois aquele não tem o dever jurídico de fiscalizar os atos e comportamentos dos compradores com quem comercializa suas mercadorias. A responsabilidade tributária deve corresponder ao verdadeiro descumprimento de um dever jurídico pelo contribuinte, razão pela qual não pode o Fisco criar “nova” hipótese de responsabilidade, que não se encontra prevista no Código Tributário Nacional. Cabe ao Ente federado a fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações tributárias que lhe incumbem, não se podendo pretender e mesmo transferir tal ônus ao contribuinte[24].

Não obstante a racionalidade do entendimento manifestado no citado acórdão, a decisão foi reformada, para restabelecer a exigência fiscal, sob o fundamento de que as provas colacionadas não comprovariam o pagamento pela aquisição das mercadorias por parte do destinatário considerado inidôneo. O entendimento majoritário do TIT/SP, nos casos de inidoneidade do destinatário pela inexistência do seu estabelecimento, é no sentido de responsabilização do fornecedor, com fundamento no artigo 28 do RICMS/00.

Verifica-se, contudo, uma posição um pouco mais flexível nos casos em que a inidoneidade decorre da simulação do quadro societário da empresa, por exemplo. No julgamento do AIIM nº 4.062.804-4, por exemplo, a 6ª Câmara Julgadora do TIT/SP, por maioria de votos, deu provimento ao Recurso Ordinário do contribuinte, reconhecendo que “dado o quadro probatório contido nos autos, o que evidencia a boa-fé da Recorrente, tem-se obstada qualquer possibilidade de responsabilizá-la pela irregularidade no quadro societário da empresa destinatária, devendo, portanto, o crédito tributário consubstanciado no AIIM ser cancelado”.

No referido caso, o contribuinte anexou aos autos documentos que demonstravam o recebimento dos valores vinculados à venda de mercadorias para o adquirente posteriormente considerado inidôneo, pedidos de compras formalizados por e-mail, ordens de embarque das mercadorias, extrato obtido no SINTEGRA indicando a regularidade da inscrição estadual da empresa à época das operações, dentre outros.

Contribuiu para o julgamento favorável o fato de que a declaração de inidoneidade decorreu da simulação do quadro societário da empresa, entendendo os julgadores que “no presente caso, como a nulidade da inscrição estadual do estabelecimento destinatário foi determinada em virtude da simulação de seu quadro societário […] a declaração de nulidade somente produziu efeitos a partir de 25/04/2015 (artigo 38, inciso II, da Portaria CAT nº 95/06[25]), data da publicação da declaração de nulidade (fls. 1897), e, portanto, não pode atingir os fatos de que trata o AIIM (13/01/12 a 26/07/12), pois estes foram praticados anteriormente àquela data”.

Esse também foi o entendimento manifestado no julgamento do AIIM nº 3.088.175-4, no qual foi reconhecido que “tendo sido constatada: (i) a existência física do estabelecimento destinatário, (ii) a prática de operações com mercadorias no estabelecimento destinatário, (iii) a aparente regularidade da inscrição do estabelecimento no Cadastro de Contribuintes do ICMS, (iv) a compatibilidade do produto remetido pela autuada com as atividades praticadas no estabelecimento destinatário; entendo que o remetente não tinha o dever de saber a eventual irregularidade lá praticada”. Nesse caso específico o contribuinte autuado era beneficiário do diferimento do ICMS, que foi afastado pela Fiscalização pela constatação da inidoneidade do estabelecimento destinatário. Todavia, com a improcedência da exigência fiscal, foi afastada a responsabilização do remetente pelo imposto estadual.

Até porque, nos casos acima narrados, somente por meio destas autuações fiscais é que os contribuintes tomaram conhecimento que, pelo que fora apurado pelo Fisco, os adquirentes não teriam cumprido os requisitos que lhe são impostos pela legislação de regência para usufruir efetivamente os benefícios concedidos.

Nos casos de benefícios concedidos ao contribuinte, como diferimento do ICMS, isenção, base de cálculo reduzida, esses são afastados quando constatada a inidoneidade do adquirente, exigindo-se do vendedor o crédito tributário relativo ao ICMS. Especificamente em relação ao diferimento, aplicam-se as disposições do artigo 428, III, do RICMS/00[26].

Verifica-se que, tendo o Fisco constatado a irregularidade na operação mercantil de venda, tem sido recorrente a manutenção do entendimento no âmbito da jurisprudência do TIT/SP de que, além de se imputar a responsabilidade ao vendedor, autuando-o, deve ser exigido o pagamento da diferença do imposto, com multa, sendo comum ao julgador fiscal se fundar na lógica de que o autuado deveria ter tomado precauções para que as irregularidades apuradas não acontecessem, pois ele é, segundo o RICMS/SP, o único responsável pela retenção e recolhimento do imposto.

Além disso, o TIT/SP não tem acatado a alegação de que a venda foi realizada sob a cláusula FOB[27], para fins de afastar a responsabilização do vendedor pela inidoneidade do adquirente. De acordo com o referido Tribunal Administrativo, as operações sob a cláusula FOB não podem ser consideradas escusa legal e não tem o condão de afastar a responsabilidade do vendedor no cumprimento das obrigações tributárias decorrentes da não entrega das mercadorias ao destinatário indicado no documento fiscal[28].

  1. SÍNTESE CONCLUSIVA

Pela pesquisa analítica ora realizada, tem-se que o entendimento que vem prevalecendo no âmbito do TIT/SP demonstra, em síntese, que:

(i). a tese da boa-fé prevista pela jurisprudência do STJ trata do direito ao aproveitamento do crédito de ICMS, não alcançando a hipótese de saída de mercadorias com indicação de destinatário falso;

(ii). o contribuinte tem a obrigação legal de verificar a regularidade dos clientes e fornecedores para aqueles que realizam operações comerciais, nos termos do artigo 22-A da Lei nº 6.374/89 (artigo 28 do RICMS/00)[29];

(iii). o contribuinte, sempre que ajustar a realização de operação ou prestação com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade perante o Fisco e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador[30];

(iv). o SINTEGRA por si só tem sido insuficiente para provar a boa-fé do contribuinte, pois a apuração normalmente realizada pelo Fisco leva à declaração de não localização do endereço do estabelecimento destinatário das mercadorias;

(v). a inscrição do contribuinte perante a repartição fiscal não tem caráter homologatório nem convalida sua existência, uma vez que é feita com base nos dados declarados pelos próprios interessados; e

(vi). por fim, não há que se falar em efeitos retroativos do processo de inidoneidade, visto que o processo de declaração de inidoneidade tem natureza declaratória e não constitutiva de direitos.

 

 

Eurico Marcos Diniz de Santi

Coordenador Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Doutor e Mestre em Direito Tributário (PUC/SP), Professor de Direito Tributário (FGV/SP), Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV/SP, Diretor do Centro de Cidadania Fiscal, Consultor e Parecerista.

Eduardo Perez Salusse

Coordenador Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Doutorando em Direito Tributário (PUC/SP), Mestre em Direito Tributário (FGV/SP), Bacharel em Direito (PUC/SP), ex Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, Advogado.

Lina Santin

Coordenadora Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestranda em Direito Tributário (FGV/SP), LL.M em Direito Tributário (INSPER), Bacharel em Direito (Mackenzie), Advogada.

Dolina Sol Pedroso de Toledo

Coordenadora Geral do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestre em Direito Político e Econômico (Mackenzie), Bacharel em Direito (Mackenzie), Advogada.

 Alessandro Mendes Cardoso

Coordenador do Grupo de Pesquisa “Vendedor de Boa-Fé e o Poder de Fiscalização do Estado” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Mestre em Direito Tributário (UFMG), Pós-graduado em Direito de Empresas (PUC/MG), Bacharel em Direito (UFMG), Professor de Direito Tributário dos cursos de Pós-Graduação (FGV/SP, IBMEC e PUC/MG), Coordenador do Curso de Tributação e Compliance Previdenciário (Centro de Estudos de Direito e Negócios), Advogado.

Manuela Britto Mattos

Pesquisadora do Grupo de Pesquisa “Vendedor de Boa-Fé e o Poder de Fiscalização do Estado” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Pós-graduada em Direito Tributário (PUC/SP), Bacharel em Direito (PUC/SP), Advogada.

Raphael Silva Rodrigues

Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Vendedor de Boa-Fé e o Poder de Fiscalização do Estado” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Doutorando em Direito (UFMG e Universidad Argentina John F. Kennedy), Mestre em Direito (UFMG), Especialista em Direito Tributário (PUC/MG), Advogado.

Anthéia Aquino Melo

Pesquisadora do Grupo de Pesquisa “Vendedor de Boa-Fé e o Poder de Fiscalização do Estado” do Projeto Observatório de Jurisprudência do TIT – FGV/SP, Pós-graduanda em Direito Tributário (IBET), Bacharel em Direito (Faculdade de Direito Milton Campos), Advogada.

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[1] DERZI, Misabel de Abreu Machado. Nota de atualização à BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 375.

[2] No AIIM nº 3.143.351-0 e AIIM nº 4.054.995-1, há referência às três situações, de forma distinta: baixa/suspensão, inépcia e inidoneidade.

[3] No AIIM nº 4.077.577-0, entendeu-se que “fica prejudicado o benefício da imunidade que exige que seja conhecida a finalidade a que se destina o papel e cobra-se o ICMS sobre o valor total das operações”.

[4] No AIIM nº 4.032.623-8, com fundamento no art. 428, III, do RICMS, decidiu-se que “o diferimento foi interrompido na saída das mercadorias com a cobrança do ICMS calculado à alíquota de 18%, pois cabe à autuada o recolhimento do imposto, já que seu suposto cliente teve a inscrição estadual declarada NULA, desde sua abertura em 03/10/2006”.

[5] No AIIM nº 3.108.921-5, a exigência foi formalizada neste sentido, com fundamento no nos termos do art. 36, §40 do RICMS.

[6] Constatou-se que, em alguns casos, a data de publicação constante do sistema informatizado de busca é diferente da real. Por razões metodológicas, adotou-se neste trabalho a data informada no sistema.

[7] Cf.: AIIM nº 4.077.577-0.

[8] Cf.: AIIM nº 4.032.623-8.

[9] Exemplo: AIIM nº 4.0793.310-2.

[10] MUSSOLINI JÚNIOR, Luiz Fernando. “A inidoneidade do adquirente de mercadorias e responsabilidade do vendedor de boa-fé”, em “Direito tributário: estudos em homenagem aos 80 anos do TITSP (SALUSSE, Eduardo Perez – Coord.), 1. ed. São Paulo: MP Ed., 2015, p. 420.

[11] TJ/SP; Apelação 1002492-52.2016.8.26.0368; Relator Vicente de Abreu Amadei; 1ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 22/09/2017; Data de Registro: 22/09/2017

[12] Cf.: AIIM nº 3.082.760-7.

[13] TJ/SP; Apelação 0004458-32.2011.8.26.0210; Relatora Flora Maria Nesi Tossi Silva; 13ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 18/10/2017; Data de Registro: 23/10/2017.

[14] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 24ª ed. ver. e atual. por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, s.v. Cláusula FOB.

[15] Exemplos: AIIM nºs 4.044.136-2; 3.108.921-5.

[16] TJ/SP; Apelação 0132437-79.2012.8.26.0100; Relator Bandeira Lins; 8ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 18/10/2017; Data de Registro: 19/10/2017.

[17] REsp nº 1.657.359/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017.

[18] FERRAGUT, Maria Rita. “Cláusula FOB, operação triangular e prova no ICMS”. RRDT nº 205, pp. 99-205.

[19] Cf.: AIIM nº 3.138.486-9.

[20] Cf.: AIIM nº 4.077.577-0.

[21] Cf.: AIIM nº 4.077.577-0.

[22] Exemplo: AIIM nº 4.046.985-2.

[23] Artigo 28 – O contribuinte, por si ou seus prepostos, sempre que ajustar a realização de operação ou prestação com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade perante o Fisco, de acordo com o item 4 do § 1º do artigo 59, e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador (Lei 6.374/89, art. 22-A, na redação da Lei 12.294/06, art. 1º, IV).

Parágrafo único – A obrigação instituída neste artigo também se aplica à pessoa que promover intermediação comercial, que deverá comprovar a regularidade fiscal das pessoas jurídicas que forem parte do negócio por ela intermediado (Lei 6.374/89, art. 22-A, parágrafo único, acrescentado pela Lei 13.918/09, art.12, VI). (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE 18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009).

[24] De acordo com as lições de Luciano Amaro, podemos concluir que: “(…) o ônus do tributo não pode ser deslocado arbitrariamente pela lei para qualquer pessoa (como responsável por substituição, por solidariedade ou por subsidiariedade), ainda que vinculada ao fato gerador, se essa pessoa não puder agir no sentido de evitar esse ônus nem tiver como diligenciar no sentido de que o tributo seja recolhido à conta do indivíduo que, dado o fato gerador seria elegível como contribuinte”. (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 312-313).

[25] Art. 38. Comprovada a irregularidade, a inscrição será considerada nula a partir da data (RICMS, Art. 30): […]

II – da publicação do ato, nas hipóteses dos incisos II, IV e V do Art. 30 do RICMS.

[26] Artigo 428 – A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I): […]

III – qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado.

[27] FOB – Free on Board: nas operações mercantis de compra e venda a cláusula FOB atribui ao vendedor o encargo de entregar a mercadoria a bordo, pelo estabelecido, ficando as despesas decorrentes do transporte (frete e seguro) por conta do comprador, bem como os riscos, até o porto de destino. A responsabilidade do vendedor cessa no momento do embarque da mercadoria.

[28] Cf.: COÊLHO. Sacha Calmon Navarro Coelho. Teoria geral do tributo, da interpretação e da exoneração tributária. São Paulo: Dialética, 2003, p. 96. Ao julgar demanda envolvendo a cláusula FOB, referente à hipótese de incidência de ICMS consistente na prestação de serviços, o TJ/SP entendeu pela impossibilidade de responsabilização do vendedor pelo imposto, uma vez que o contrato de transporte foi celebrado pelo comprador e pelo transportador, sendo o vendedor completamente estranho ao fato gerador. Vejamos a ementa: “Tributário – execução fiscal – ICMS e acessórios – transporte de mercadoria: ‘na prestação de serviço de transporte de mercadoria, incluso o ICMS no preço desta e regrada a operação pela cláusula ‘FOB’, o vendedor não tem vínculo algum com o respectivo fato gerador, que envolve transportador e adquirente”. (Apelação Cível nº 040.281.5/2-00, 6ª Câmara de Direito Público, Relator Des. Vallim Bellocchi). O mencionado julgado ilustra a posição de que contribuinte do imposto somente pode ser aquela pessoa à qual se possa imputar a materialidade do fato ocorrido.

[29]Art. 22-A – Sempre que um contribuinte, por si ou seus prepostos, ajustar a realização de operação ou prestação com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade perante o fisco, de acordo com o item 4, do § 1º., do artigo 36, e também exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador, respectivamente”. (Redação dada pelo inciso XI do art. 1º. Da lei 10.619, de 19/07/2000 – DOE 20/07/2000).

[30] Cf.: artigo 28 do RICMS/00 e o item 4 do § 1º do artigo 59 do referido Regulamento.


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