Opinião & Análise

Direito Tributário

Observatório do TIT: Aplicabilidade de precedentes de Tribunais Superiores

A jurisprudência do TIT ainda oscila quanto ao reconhecimento de decisões judiciais consolidadas

TIT
Crédito Pixabay

Dando continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem como foco o monitoramento das decisões proferidas pelas Câmaras Julgadoras (a partir de novembro de 2016) e, sobretudo, pela Câmara Superior do TIT (desde fevereiro de 2018).

Nesta oportunidade, trataremos de tema não abordado naquela fase inicial, de grande importância ao deslinde dos feitos na seara administrativa, qual seja, a aplicabilidade de decisões judiciais reiteradas emanadas pelos Tribunais Superiores, inclusive em sede de Recursos Repetitivos.

Para a elaboração deste artigo, analisamos precedentes jurisprudenciais das Câmaras Julgadoras, bem como da Câmara Superior, nas datas acima delimitadas, utilizando como critério de pesquisa as palavras chaves “Precedentes Judiciais –  Recursos Repetitivos – Súmulas – Artigo 28 da Lei nº 13.457/2009 – Vedação / Uniformização da Jurisprudência”, e as confrontamos com dispositivos legais da legislação paulista aplicável, em especial o artigo 28 da Lei nº 13.457/2009.

Ademais, levamos em consideração também dispositivos do atual Código de Processo Civil, quais sejam, artigos 15, 489, 926, 928, 985, 988 e 1039 e também da legislação federal, esta abordada por analogia (art. 19 da Lei nº 10522/02, com redação dada pelas Leis nºs 11033/04 e 12844/13).

Tais julgados foram encontrados em pesquisas efetuadas nos sites da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, bem como do Superior Tribunal de Justiça e Secretaria da Receita Federal.

Ainda, salientamos que os comentários relativos ao AIIM nº 4.108.090-7 são também oriundos de debates ocorridos na sessão de julgamento a qual participamos na ocasião na qualidade de Juiz componente da 10ª Câmara Julgadora.

Precedentes das Câmaras Julgadoras do TIT

No recentíssimo julgamento do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 4.108.090-7 em março de 2019, a 10ª Câmara Julgadora do TIT, por maioria (3 votos a 1), deu provimento ao Recurso Ordinário do contribuinte, cancelando o Auto que exigia valores a título de ICMS por creditamento indevido efetuado através da escrituração de valores no Livro Fiscal Registro de Apuração no campo “Outros créditos”, a título de ressarcimento do imposto devido à atualização monetária do diferencial de alíquota em decorrência da metodologia de cálculo prevista na Portaria CAT nº 17/99.

Saliente-se que, quanto a este tema, existe consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado pelo Recurso Especial nº 1035.847/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos da controvérsia, o qual afastou dispositivos da aludida Portaria, a qual prevê que o imposto a ser ressarcido é inferior ao efetivamente antecipado, partindo da presunção de que tanto a operação própria do remetente da mercadoria quanto a operação substituída seriam tributadas pela mesma alíquota, o que em verdade não se verifica na prática.

Chega-se assim ao ponto que ora se pretende abordar, qual seja, o alcance de precedentes desta natureza no âmbito administrativo do Estado de São Paulo.

Segundo o voto condutor do julgado acima mencionado, no qual a 10ª Câmara Julgadora do TIT  deu provimento ao Recurso Ordinário do contribuinte, as decisões prolatadas pelo STJ em sede de recurso repetitivo devem ser aplicadas em âmbito administrativo uma vez que o atual Código de Processo Civil explicita a necessidade de uniformização da jurisprudência e de manutenção de sua estabilidade, integridade e coerência (artigo 926), bem como prevê a necessidade de respeito à jurisprudência em seus artigos 489, § 1º, V e VI, 927, 985, I e II, 1.039, dentre outros).

Além disso, segundo o voto, “…a atual legislação processual civil amplia as hipóteses de força vinculante em sentido estrito. Tal eficácia é também atribuída às decisões proferidas nos procedimentos de recursos especiais e de recursos extraordinários repetitivos e nos incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (artigos 985, § 1º, c/c art. 928, 947, § 3º e 988, IV).”

Conforme já mencionado, este voto prevaleceu por maioria, com reconhecimento do alcance e aplicação da jurisprudência de recursos repetitivos tanto pelos tribunais judiciais como pelos administrativos.

De acordo com o voto vencido naquele julgamento, os julgados dos Tribunais Superiores não teriam o condão de afastar a aplicação da lei, conforme previsão do artigo 28 da Lei nº 13.457/09, representando apenas um forte argumento persuasivo na interpretação que deve se dar à lei e concluiu que o TIT não teria competência de analisar a constitucionalidade de uma norma ou de afastar a respectiva aplicação.

Em relação ao tema objeto deste artigo – aplicação ou não de precedentes do STJ em recurso repetitivo, à luz do artigo 28 da Lei Paulista nº 13.457/2009 – os Juízes das Câmaras Julgadoras do TIT vêm adotando posicionamentos nos dois sentidos acima explicitados, sendo os resultados dos julgamentos realizados, para um sentido ou para o outro, se revelam, geralmente, não-unânimes.

A título ilustrativo, podemos aqui citar casos nos quais se discute a aplicação da Súmula nº 166, do STJ, segundo a qual não incide ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade.

Ou seja, para parte dos Juízes, a aplicação desta Súmula não representa afronta ao artigo 28 daquela Lei, inclusive dado ao fato de haver Recurso Repetitivo acerca do tema (Resp nº 1.125.133/SP), além de Orientação Normativa da própria Procuradoria do Estado de São Paulo (SubG-CTF nº 02, de 1º de julho de 2016), através da Subprocuradoria Geral do Contencioso Tributário-Fiscal, a qual autoriza a não interposição de Recursos de Apelação, Especial e Extraordinário em face de decisão que reconhece a isenção acima referida, mesmo na hipótese de serem estabelecimentos localizados em diferentes Estados da Federação.

Neste sentido, citamos precedente (não-unânime) relativo ao AIIM nº. 4.062.510-2.

Destaque-se, por oportuno, trechos de voto vista vencedor, no qual o Juiz enfoca que “Compulsando o novo Código de Processo Civil percebemos que a vinculação dos juízes e tribunais às decisões do STF em sede de Recurso Repetitivo percebo que seria inútil para a procuradoria do estado litigar neste tipo de causa. Também seria inútil para nós do contencioso administrativo tributário paulista adotar tese que seria instantaneamente fulminada por grande empresa de economia mista em ação perante o Poder Judiciário.”

E prossegue: “…Enquanto não se reforma o nosso contencioso para se reconhecer os Recursos Repetitivos, a repercussão geral e as demais vinculações do NCPC, cabe ao julgados são, não insistir em causas perdidas, que não seriam patrocinadas nem pelo próprio estado.”

Em contrapartida a este entendimento, observamos alguns julgados (também não-unânimes) no sentido de que tais precedentes judiciais não se aplicariam aos processos administrativos no âmbito do TIT, uma vez que não vinculariam a Administração Pública Direta, não sendo de observação obrigatória pelos Julgadores.

Nesta linha de raciocínio, apontamos a título exemplificativo, o julgado relativo ao AIIM’ nº. 4.056.951-2.

Ressalte-se entendimento contido no voto vista vencedor, no sentido de que a norma legal que prevê a ocorrência do fato gerador do ICMS com a saída da mercadoria, ainda que para outro estabelecimento de mesma titularidade (artigo 2º, I, da Lei nº 6.374/89) “…trata-se de norma válida, cujo afastamento representaria controle de constitucionalidade, o qual é vedado no âmbito deste Tribunal, conforme dispõe o art. 28 da Lei 13.457/2009”.

E pontua: ”…Outrossim, não entendemos ser aplicável tal precedente ainda se considerarmos o teor do art. 15 em conjunto com o art. 927, inciso IV, ambos do Novo Código de Processo Civil, que apresentam a seguinte redação:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”

(…)

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados e súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

 Isto porque, entendemos que não se trata de ausência de norma sobre processo administrativo tributário, uma vez que os art. 28 da Lei 13.457/2009, já citado, tratou da matéria e somente admitiu o afastamento da legislação paulista nos casos em que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em controle concreto ou abstrato. Incabível, portanto, a invocação do art. 927 do Código de Processo Civil para internalizar precedentes judiciais no âmbito do processo administrativo.”

Após ainda entender que a Súmula 166 do STJ poderá vir a ser internalizada por Súmula do TIT, além de reconhecer que eventual demanda judicial receberá tratamento diverso quando do provimento jurisdicional, exatamente pela existência da aludida Súmula 166, de Recurso Repetitivo, bem como de Orientação Normativa editada pela própria Procuradoria do Estado de São Paulo aqui já mencionada, aquele voto vista assim concluiu:

“(…)

Entretanto, como afirmamos anteriormente, e pelos fundamentos já apontados, entendemos pela impossibilidade, no âmbito dos julgamentos realizados perante este Tribunal, da aplicação da Súmula 166 do STJ e outros precedentes que vierem a ser firmados por outras vias processuais que não aqueles previstos no art. 28 da Lei 13.457/2009, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade e decisão definitiva do STF, em controle incidental de inconstitucionalidade, desde que haja suspensão da execução do ato normativo pelo Senado Federal, ou pela Assembleia, no caso da legislação atacada ser estadual”.

Algumas decisões acerca deste tema foram prolatadas pela Câmara Superior do TIT, as quais vêm compartilhando o mesmo entendimento acima exposto, no sentido de que a aplicação de precedentes judiciais decorrentes de Recursos Repetitivos violaria o art. 28 da Lei 13.457/2009, conforme abordado no item subsequente.

Entendimento jurisprudencial da Câmara Superior do TIT

A Câmara Superior do TIT já apreciou alguns casos envolvendo a questão do alcance dos precedentes jurisprudenciais firmados em sede de Recurso Repetitivo.

Em 2018, alguns julgados foram realizados e, à guisa de exemplos, podemos citar os julgamentos relativos aos AIIM’ nºs. 4.027.367-2, 4.014.070-2, 4.013.575-5 e 4.065.011-0.

No que tange ao primeiro AIIM acima identificado, o Recurso Especial interposto pelo contribuinte foi conhecido e desprovido em decisão unânime. Segundo o voto do I. Relator, deve ser aplicado a previsão contida em normas válidas, vigentes e eficazes, quais sejam, artigo 12, I, da Lei Complementar nº 87/96 e artigo 2º, I, da Lei nº 6.374/89.

Ademais, segundo este voto, “…a Súmula 166 do STJ não tem caráter vinculante em face do ordenamento posto que tem como aplicável os dispositivos legais citados; assim a linguagem sumular não vinculante destacada tem caráter descritivo e não prescritivo de condutas (como sói ocorre com as súmulas vinculantes), sendo insuficiente à fundamentação legal como posta a quo.”  

E conclui: “…Aplicar a Súmula 166 em detrimento do previsto no artigo 12, I, da LC 87/96 contraria também o previsto no artigo 15 c/c artigo 927 do NCPC…A aplicação de súmulas não vinculantes somente deve ser feita na AUSÊNCIA de normas específicas em processos administrativos.” 

Quanto ao segundo AIIM (4.014.070-2), o Recurso Especial interposto pelo contribuinte, de forma diversa ao caso acima (apesar de idênticos), não foi conhecido por maioria, de acordo com o entendimento pelo qual o eventual reconhecimento da não incidência representaria o afastamento, por inconstitucionalidade, da aplicação do artigo 12, I, da Lei Complementar 87/96, bem como do artigo 2º, I, da Lei Paulista 6.374/89, os quais expressamente trariam a previsão da incidência do ICMS nas saídas a qualquer título, o que fugiria da competência do TIT pela vedação contida no artigo 28 da Lei 13.457/2009.

Por sua vez, o único voto divergente trouxe à colação doutrina no sentido da não incidência do imposto nestas operações, além de invocar a Súmula 166 do STJ e o Recurso Especial nº 1.125.133/SP, conhecendo e dando provimento ao Recurso do contribuinte sem, contudo, refutar as razões do voto condutor, que constitui o cerne do presente artigo.

Já no que refere ao AIIM nº 4.013.575-5, foi dado provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Estadual com o reconhecimento da aplicação do artigo 173, I, do CTN para a contagem do prazo decadencial em caso de creditamento indevido.

Segundo o voto do I. Relator: “No entanto, após a jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça principalmente no Resp nº 1.199.262/MG, AgRg no Ag nº 1.273.246/RS, a Câmara Superior alterou o seu entendimento e passou a adotar a regra de decadência prevista no art. 173, I, do CTN, nos casos de tomada de crédito indevido”.

Quanto à decadência, importante ressaltar que tais precedentes judiciais resultaram inclusive na edição da Súmula 09/2017 do TIT, o que se poderia dizer como determinante neste julgado da Câmara Superior.

E, no que tange ao AIIM nº 4.065.011-0, o voto do I. Relator reconhece como indevido o creditamento do ICMS na aquisição de energia elétrica pelas empresas prestadoras de serviço de telecomunicação, citando, como embasamento, além da Decisão Normativa CAT nº 02/2004, precedente do STJ quando do julgamento do Resp nº 984880/TO.

No voto vista vencedor, entendeu-se que a aludida Decisão Normativa encontraria respaldo em decisão do STJ já superada pelo mesmo Tribunal, prevalecendo o entendimento firmado no Resp nº 1.201.635/MG, precedente esse submetido ao rito do artigo 543-C do CPC.

Conforme consignado no próprio voto vista: “É de se ver que referida decisão da corte especial judicial foi submetida ao rito do artigo 543, C do Código de Processo Civil, o que representa dizer que foi firmada a posição e orientação do Tribunal, que não mais admitirá recursos visando reformar decisões que desta não convergirem”.

Diante deste cenário de precedentes, fica demonstrado que Câmara Superior tem aplicado a jurisprudência emanada pelos Tribunais Superiores em casos nos quais não haveria nítida legislação estadual específica e, nos casos em que se verifica esta ocorrência, aludida Câmara apresenta o entendimento no sentido de que há violação ao artigo 28 da Lei nº 13.457/2009.

Legislação Federal Análoga

Em âmbito do processo administrativo federal, existe previsão legal específica que assegura a aplicação de precedentes judiciais da natureza aqui tratada aos julgamentos administrativos.

Neste sentido, dispõe o artigo 19 da Lei nº 10.522/2002:

“Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

(…)

IV – matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013);

V – matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)”.

Da mesma forma, os §§ 4º, 5º e 7º do mesmo artigo impõem à Receita Federal o cumprimento das determinações judiciais relativas às matérias aduzidas nos incisos acima reproduzidos, vejamos:

“§ 4º A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013);

  • 5º As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013);

(…)

  • 7º Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput.”

Diante de todo o cenário aqui retratado, resta clara a discrepância existente entre a legislação e os precedentes em âmbito administrativo federal em relação à esfera administrativa estadual, em especial junto ao TIT e, neste último, verifica-se inclusive flagrante divergência entre julgados das Câmaras Julgadoras, a qual vem sendo dirimida pela sua Câmara Superior no sentido de não aplicar os precedentes dos Tribunais Superiores (inclusive Recursos Repetitivos e Súmulas) aos julgados ali realizados.

Conclusão

O entendimento adotado atualmente pela Câmara Superior do TIT, conforme aqui demonstrado, privilegia a aplicação de lei estadual válida, sob pena de violação ao artigo 28 da Lei nº 13.457/2009.

A despeito disso, a aplicação dos precedentes judiciais dos Tribunais Superiores, para uma corrente, não se trataria de caso de afastamento de norma, o que é vedado pela norma acima citada, mas sim de mera aplicação de sedimentados precedentes judiciais.

Ademais, mesmo que se reconheça presente norma específica do Estado de São Paulo, ainda assim poder-se-ia cogitar a aplicação das normas do atual CPC em caráter complementar, o que não implicaria em qualquer violação legal.

E, na hipótese de se admitir que a rigor estritamente técnico não estariam enquadrados como decisões proclamadas em ação direta de inconstitucionalidade ou definitivas do STF em via incidental com suspensão da execução da norma pelo Senado Federal e até mesmo em Enunciados de Súmula Vinculante, os precedentes objeto de Recursos Repetitivos poderiam ser utilizados para a solução de controvérsias administrativas estaduais, para fins de inclusive coadunar com o entendimento da esfera administrativa federal, como aqui já tratado.

Ainda, caberia ao Julgador do TIT também levar em consideração as consequências maléficas ao Erário Estadual no caso de manutenção de AIIM’s cujos créditos tributários certamente serão cancelados em sede de ação judicial, o que acarretará a desnecessária utilização do Poder Judiciário, bem como poderá trazer ônus elevado à Fazenda Estadual em caso de provável condenação em honorários sucumbenciais.

A manutenção de AIIM’s ficar ainda mais contraditória nos casos em que a própria Procuradoria do Estado já emitiu posicionamento pela irrecorribilidade de certos temas, como aqui já abordado. Fica o questionamento: Qual o posicionamento da Fazenda nos autos das demandas judiciais, no que se refere à interposição de recursos cabíveis considerando que a própria Procuradoria entendendo de forma diversa em relação a alguns temas?

Por último, frise-se que, caso se considere necessário, a simples alteração legislativa (com ampliação das exceções contidas no art. 28 da Lei nº 13.457/2009) e até a edição de outras Súmulas por parte do TIT, poderia trazer mais “conforto” aos Julgadores para aplicação de precedentes judiciais já pacificados pelos Tribunais Superiores, inclusive aqueles relativos a Recursos Repetitivos e Súmulas do STJ.

 

Autoria:

Rodrigo Helfstein

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo


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