Opinião & Análise

Direito Tributário

Observatório do TIT: interpretação das regras de isenção

Precedente histórico: Câmara Superior altera entendimento sobre a interpretação de benefícios fiscais

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@flickr/Quinn Dombrowski

Dando continuidade à análise dos julgados nesta segunda fase do Observatório do TIT, verificamos que no período de 29 de junho até 11 de julho de 2020 foram publicados seis acórdãos proferidos pela Câmara Superior. Em cinco deles o Recurso Especial não foi conhecido, sendo quatro manejados pelo contribuinte e um pela Fazenda Pública.

Todas as decisões se deram por unanimidade de votos, em razão de o pedido recursal ensejar a reanálise das provas produzidas no processo; de os paradigmas serem considerados inservíveis para demonstrar divergências entre as decisões comparadas, por versarem sobre matéria fática distinta da discutida nos autos; e, em um dos casos, por ter havido pagamento e renúncia ao processo administrativo pelo contribuinte.

A única exceção trata-se do Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM nº 4.090.891-4, em que a Câmara Superior conheceu, por unanimidade, o Recurso Especial apresentado pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo. No mérito, após intensos debates acerca de importantes fundamentos jurídicos que devem balizar a interpretação de normas relativas a benefícios fiscais, consubstanciados no voto do juiz relator e em mais três votos de preferência, foi proferida a decisão final negando provimento ao recurso fazendário.

Importante lembrar que na 1ª fase do Observatório de Jurisprudência do TIT, o artigo “Redução da base de cálculo, alíquotas diferenciadas, isenção e não incidência”, coordenado por Fábio Nieves Barreira, compreendeu a análise dos acórdãos proferidos no período compreendido entre agosto de 2009 e maio de 2017, e um dos pontos evidenciados no estudo foi o entendimento majoritário do Tribunal quanto à interpretação literal das regras de isenção, em atendimento ao artigo 111, II, do CTN.

Dada a relevância da matéria e a quebra de paradigmas ocasionada pelo julgamento do AIIM s nº 4.090.891-4, este objeto do presente artigo.

Do julgamento do Recurso Especial no AIIM nº 4.090.891-4: Interpretação da regra isentiva – consideração sobre a questão da natureza do produto ou avanço tecnológico

Trata-se de auto de infração em que o contribuinte, empresa importadora e distribuidora de materiais médicos, foi acusada de ter deixado de pagar ICMS nas saídas de mercadorias classificadas no código NCM 90.21.90.81, descritas como “Implantes expansíveis, de aço inoxidável e de cromo cobalto, para dilatar artérias – “Stents” no item 191 do Convênio de ICMS 01/99, internalizado pela legislação paulista. Segundo a autoridade fiscal, seria indevida a isenção aplicada pelo contribuinte, uma vez que os Stents seriam fabricados a partir de “nitinol” (liga metálica de alumínio e titânio), material diferente daqueles descritos no Convênio.

Em decisão de 2ª instância, a 5ª Câmara Julgadora deu provimento ao Recurso Ordinário e cancelou a autuação, reconhecendo que a isenção é aplicável ao caso. Diante disso, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo interpôs Recurso Especial alegando haver dissídios entre a interpretação da legislação adotada pelo acórdão recorrido e a adotada pelos acórdãos paradigmáticos apresentados, nos quais firmou-se o entendimento pela impossibilidade de extensão da isenção prevista no Convênio ICMS nº 01/1999 (Processos DRT 08 – 4076893/17; DRT 16 – 4035676/14; e DRT 06 – 4061733/15).

A Fazenda sustentou em seu recurso que os Stents comercializados pela empresa autuada são tributáveis, porque não teriam sido fabricados em aço inoxidável ou cromo cobalto, mas sim a partir de outra liga metálica, o nitinol, e, dessa forma, não atenderiam aos requisitos da norma isentiva, cuja interpretação deve ser literal, nos termos do inciso II do artigo 111 do Código Tributário Nacional.

O Recurso Especial foi julgado em 07 de julho de 2020, em sessão virtual da Câmara Superior. Os acórdãos apontados como paradigmáticos foram acolhidos e o Recurso Especial foi conhecido por decisão unânime. No entanto, quanto ao mérito, as discussões foram mais acaloradas, e as exposições feitas pelos ilustres juízes são verdadeiras aulas de Direito Tributário, de modo que seus votos serão a seguir relatados.

O juiz relator César Eduardo Temer Zalaf proferiu o seu voto pelo não provimento do recurso fazendário, consignando importantes e didáticos fundamentos. Vejamos.

O voto inicia com análise da cláusula primeira do Convênio nº 01/99  (“Ficam isentas do ICMS as operações com os equipamentos e insumos indicados no anexo a este convênio, classificados pela NBM/SH.”), à luz do qual o relator expõe que a isenção se aplica somente aos insumos classificados e descritos individualmente no Convênio, o que exclui do benefício os insumos agregados na descrição do equipamento – interpretação que, segundo ele, não desvirtuaria o alcance da regra isentiva direcionada ao equipamento.

Em outras palavras, defendeu que a isenção recai sobre o equipamento stent, e não sobre a liga de que é feito, pois o objetivo da norma é prestigiar o acesso à saúde a pacientes que possuem patologias cardíacas, sendo esse o bem tutelado, não podendo o intérprete criar uma distinção não contida na legislação.

Ocorre que a norma não acompanhou a evolução cientifica quanto à composição do equipamento isento, não tendo sido atualizada para elencar outras ligas metálicas mais eficientes e modernas (como, no caso, o nitinol), que não competem, mas substituem os insumos listados (aço inoxidável e cromo cobalto) no Convênio. Logo, independente do material que compõe o equipamento, este continua sendo o mesmo objeto da isenção, utilizado para a mesma finalidade.

Importante observar que em consonância com a vedação ao reexame de fatos pela Câmara Superior, o nobre relator adotou o que já havia sido constatado pela Câmara Julgadora ordinária, quanto ao enquadramento das mercadorias nos códigos NCM, considerando, inclusive, o parecer técnico contido nos autos – prova muitas vezes ignorada em decisões administrativas, o que acarreta a sua nulidade, por cerceamento à ampla defesa e falta de fundamentação.

A partir disso, o relator passou a apresentar importantes lições acerca da interpretação das normas relativas a benefícios fiscais e da literalidade exigida pelo art. 111, II, do CTN.  Em suma, apontou que a interpretação literal, ainda que restritiva, distingue-se de uma leitura meramente textual, calcada apenas no significado gramatical das palavras ou na sua etimologia, sendo um método de início do processo interpretativo, mas não nunca o seu fim.

Segundo ele, o intérprete buscar outros elementos, como o finalístico, o sistêmico, o social, o histórico, dentre outros, e captar o conteúdo e as implicações práticas das regras, “sob pena de se levar a cabo um processo interpretativo reducionista, incompleto e, portanto, fadado ao fracasso.”

Voltando ao caso analisado, o relator expôs que o objetivo da norma não é o de restringir a isenção do equipamento de saúde a uma composição específica em sua formação, e, por isso, aquelas mais evoluídas cientificamente também gozam do benefício fiscal, sobretudo porque ele existe para atender ao princípio da seletividade em razão da essencialidade do produto, insculpido no inciso III do parágrafo 2º do artigo 155 da CF/88.

O juiz relator foi contundente ao concluir que tal interpretação não é extensiva, pois não se direciona a abarcar outro produto no benefício fiscal, e sim o mesmo previsto na regra isentiva, alinhando a sua interpretação literal ao contexto atual do produto, em pleno atendimento ao disposto no artigo 111 do CTN.

Em seguida, apresentou voto de preferência o juiz Valério Pimenta de Morais para prover o Recurso Especial da Fazenda, e, discordando do relator, defendeu a impossibilidade de exegese extensiva da isenção.

Concordou que a interpretação literal não se restringe à gramatical e que os produtos questionados revestem-se, de fato, da condição de relacionados à saúde hospitalar, o que acentuaria a interpretação finalística. Para ele, tais fatores não são suficientes para a interpretação da regra de desoneração, uma vez que caberia ao CONFAZ a competência para dispor sobre a concessão de isenções do ICMS, mediante votação unânime dos representantes dos estados e do Distrito Federal presentes na celebração dos convênios, conforme dispõe o Regimento Interno do órgão.

Após colacionar os dispositivos do Convênio ICMS nº 01/99, asseverou que a interpretação histórico-evolutiva justificada em razão do avanço tecnológico quanto à composição dos Stents estaria limitada às alterações conveniais já implementadas pelo CONFAZ em 2005 e 2009, que resultaram na adição dos equipamentos compostos de cromo cobalto, além daqueles de aço inoxidável previstos desde a redação original.

Diante da limitação de competência e da especificidade da norma, justificou que o produto objeto da discussão (stent de nitinol) não estaria albergado pela isenção, porque, embora possua a mesma finalidade (utilizado em cirurgias de angioplastia), sua composição é diversa (liga de alumínio e titânio) da descrita no Convênio (aço inoxidável e cromo cobalto).

Destacou que a regra isentiva “deve ser interpretada literalmente e, “a fortiori ratione”, não comporta qualquer interpretação extensiva, ordenando a restritividade interpretativa”, pela adoção da acepção dogmática da norma e em razão do princípio da homogeneidade ou uniformidade do ICMS, através do qual o conceito de benefício fiscal deve ser apreendido de acordo com diplomas e mecanismos de integração aplicáveis em âmbito nacional, conforme doutrina colacionada, e cuja incumbência normativa caberia somente ao CONFAZ.

Por fim, ressalvou que a interpretação finalística atenuaria o rigor da norma analisada e violaria o art. 108, § 2º, do CTN, que restringe emprego da equidade a casos que não resultem em dispensa do pagamento do tributo devido.

Sobreveio mais um voto de preferência, dessa vez proferido pelo juiz Argos Campos Ribeiro Simões, que acompanhou o voto do relator para reconhecer a isenção aplicada pelo contribuinte e negar provimento ao recurso fazendário, adicionando outros fundamentos que merecem ser analisados.

Partindo da premissa de que qualquer método interpretativo (inclusive o literal) não dispensa a busca “sistemática” de todas as normas jurídicas atinentes ao fato, sendo necessária a contextualização normativa para o percurso interpretativo, o juiz expôs, então, o fundamento principal de seu voto: a garantia constitucional à saúde, como direito de todos e dever do Estado, assegurado pelo art. 196 da CF/88.

Nesse sentido, reforçou que “a diminuição do custo tributário de produtos de utilização médica, como o caso dos autos, é política econômica que, por meio da categoria isentiva, promove o dever estatal da preservação da saúde.”

Em relação ao caso concreto, considerou o parecer técnico apresentado pela empresa, justificando que o documento não foi contestado nos autos e demonstra que o stent comercializado é o mesmo produto descrito pelo item 191 do Convênio nº 01/99, muito embora a sua composição tenha passado por avanço científico e tecnológico não acompanhado pela legislação. Asseverou que “a lentidão normativa não se sobrepõe à possibilidade interpretativa contextualizada. A lentidão normativa não se sobrepõe ao interesse público que se confunde com o interesse da sociedade. Temas relacionados à saúde são de interesse público nesta acepção societária”.

Assim, verifica-se que interpretação conferida pelo nobre juiz adota um contexto fático-jurídico que vai muito além da exegese literal pretendida pela Fazenda, desvinculada de importantes ditames normativos.

Para encerrar o voto, adicionou que o primeiro paradigma apresentado no Recurso Especial da Fazenda permitiria a interpretação de que os stents de aço inoxidável ou de cromo cobalto seriam isentos do ICMS, independentemente da predominância quantitativa desses materiais em relação a outras substâncias – logo, os equipamentos que mesmo compostos de nitinol possuam aço inoxidável, como se tem no caso analisado, também estão abrangidos pelo benefício fiscal, conforme fundamentos do próprio acórdão paradigmático.

O último voto de preferência foi proferido pelo juiz Edison Aurélio Corazza, que também negou provimento ao recurso fazendário, e, além de corroborar os votos favoráveis ao contribuinte até então proferidos, agregou diversos outros importantes fundamentos ao debate.

Para o referido juiz, o Convênio é ultrapassado, porque a atual NCM dos stents adota uma descrição ampla relativa a implantes expansíveis, sem qualquer ressalva ao material de sua fabricação. Porém, o fato de o Convênio estar desatualizado não modifica a sua clara a intensão de afastar a tributação pelo ICMS dos equipamentos destinados à prestação de serviços de saúde, independente da sua composição, porque os insumos serão relevantes somente se isoladamente considerados, como é o caso do cimento ortopédico, exemplificado no voto.

Apontou que o discriminem pretendido pela Fazenda não encontra motivação fática, racional e lógica, fundada no princípio da impessoalidade, a justificar a interpretação dada no lançamento inaugural. Interpretar de forma contrária seria uma interpretação extranorma prejudicial ao contribuinte e ao interesse público, uma vez que seriam onerados os pacientes necessitados dos equipamentos de saúde e o próprio Estado, aumentando custos do Sistema Único de Saúde.

Isso porque, a isenção analisada não busca satisfazer um interesse econômico (incentivo à produção) de um determinado produto, mas um bem maior: o direito fundamental à saúde e à vida garantidos pela Constituição Federal.

Talvez tenha sido o primeiro juiz a abordar, ilustrativamente, as mortes causadas pela pandemia da Covid-19, comparando a finalidade da isenção concedida aos respiradores com a finalidade daquela relativa aos stents, discorrendo racional e fundamentadamente sobre a impossibilidade de se restringir o benefício fiscal aos equipamentos em razão de determinados materiais de fabricação.

Para ele, tal exegese seria “matadora, homicida, ao fechar a porta para a aquisição do equipamento médico necessário”, e se afastaria do juízo crítico do benefício fiscal e dos critérios racionais, lógicos e impessoais da extrafiscalidade, bem como dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana que devem reger todo o ordenamento jurídico, inclusive o Tributário, conforme decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça trazidas ao voto.

Com base nesses sólidos fundamentos, o juiz afastou a pretensão fazendária e manteve o cancelamento da autuação fiscal, reconhecendo o alcance da isenção aos stents de nitinol, considerados como mesmo produto, com mesmo ou superior benefício à saúde proporcionado por aqueles cuja descrição normativa é ultrapassada.

Conclusão

Como se vê, a Câmara Superior fez um excelente trabalho, sendo inegável que a análise da matéria foi amadurecida e devidamente aprofundada, revertendo-se o antigo posicionamento pela interpretação literal das regras de isenção, devendo-se levar em conta critérios como o interesse público relativo ao bem tutelado pela regra de isenção, a extrafiscalidade, o contexto fático-jurídico, as garantias constitucionais à saúde, à dignidade e à vida, os princípios da impessoalidade, da isonomia, da seletividade e da essencialidade das mercadorias, dentre outros fundamentos mencionados nos brilhantes votos analisados.

O resultado, independentemente de quem venceu a discussão, é a justiça fiscal, perfectibilizada pela aplicação de importantes fundamentos, em linha com a doutrina e com a jurisprudência dos Tribunais Superiores – precedente histórico que certamente influenciará muitos outros casos a serem julgados pelo TIT e, quiçá, pelos demais tribunais administrativos estaduais.

 

Autoria:

Kalinka Bravo

Coordenação Geral:

Eurico Marcos Diniz De Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin Cooke

Dolina Sol Pedroso de Toledo


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