Opinião & Análise

Direito Tributário

Observatório do TIT: Direito ao crédito de ICMS e o Fornecedor inidôneo

Discussão pacificada no Judiciário bate recorde de julgamentos no TIT e autuações são revertidas em favor do Fisco

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Crédito Pixabay

No período de 28 de outubro a 8 de novembro de 2019 foram publicados 15 acórdãos julgados na Câmara Superior, merecendo destaque o processo DRT –  40337255-8, que abordou um dos temas objeto da primeira fase do Projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP” (2009 a 2017).

O tema Direito ao crédito de ICMS. Subtema 1.1 Fornecedor inidôneo é, dentre as questões de mérito, um dos que apresenta maior volume de autuações e decisões dos tratados na 1ª fase do Projeto Observatório de Jurisprudência do Tribunal de Imposto e Taxas – TIT, em especial na Câmara Superior. Foi objeto de diversos artigos nesta segunda fase do Projeto[1], tendo em vista ter sido um dos assuntos mais discutidos pela Câmara Superior durante este ano.

Grande parte das discussões nas instâncias ordinárias se dá para conclusão da comprovação da boa-fé do adquirente das mercadorias. Já na Câmara Superior o mote se resume à efetivação da análise das provas apresentadas pelos julgadores antecedentes.

A caracterização da boa-fé pelo adquirente da mercadoria de fornecedor considerado inidôneo já está pacificada na Corte Administrativa e no Superior Tribunal de Justiça, última instância para decidir quanto a matéria, a ponto de ter sido sumulada pela Tribunal Judicial Especial (Súmula 509) do STJ que assim declara:

“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”

 Muito embora a jurisprudência do STJ tenha, de certa forma, tornado a análise de presença da boa-fé do contribuinte objetiva, através da relação dos indícios mínimos necessários para sua caracterização, o rol listado permite uma subjetividade na valoração conjunta da presença das evidências.

A matéria foi analisada em 2009 pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.148.444/MG, pela sistemática de recursos repetitivos. Pois bem, a Corte Superior pacificou o seguinte entendimento:

(i) se o contribuinte comprovar a veracidade das operações de compra e venda, não pode ser responsabilizado por irregularidade verificada posteriormente, já que não tinha conhecimento da inidoneidade da empresa com a qual negociou e assim, é possível aproveitar o crédito em vista do princípio da não-cumulatividade do ICMS;

(ii) “a responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual ‘salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (cf. REsp 1.148.444 / MG).

A partir desta decisão passou-se a entender que a boa-fé do contribuinte estaria comprovada com a apresentação dos seguintes documentos:

(i) cartão do CNPJ e extrato obtido no site do SINTEGRA demonstrando que a vendedora das mercadorias estava com sua situação cadastral regular à época das operações;

(ii) relatório emitido pelo banco que comprova que a empresa autuada pagou à fornecedora valor que idêntico ao das operações relacionadas às notas fiscais de que trata o lançamento;

(iii) outros elementos que comprovem o ingresso das mercadorias, como por exemplos comprovantes de pesagem e registro de controle ou transporte.

A decisão proferida na sessão de 29/10 último bem reflete o cenário de como a presença ou não desses requisitos vem sendo apreciada na Câmara Superior.

No processo DRT-7 4037255, o juiz relator LUIZ FERNANDO MUSSOLINI JUNIOR entendeu pela presença da boa-fé nos seguintes termos: .

…forte em que continuo a ver caracterizada a “bona fides” do contribuinte acusado, consubstanciada nos procedimentos que assumiu e comprovou.

Temos como indisputável a entrada das mercadorias que ensejaram os créditos gerados (que não é negada pela própria Fiscalização), antecedidas pelos pedidos comerciais postos junto ao fornecedor e depois sucedidas pelos pagamentos feitos ao mesmo, em face das Notas Fiscais Eletrônicas por ele emitidas.

Tanto nos parece suficiente a caracterizar a boa-fé do recorrido, também considerando que o fornecedor tinha, no momento das operações, situações regulares junto à Receita Federal e à própria Fazenda do Estado, que validou a emissão das notas fiscais eletrônicas que acobertaram as transações.

Dai que, “de meritis”, estou pelo não provimento do apelo fiscal, por não vislumbrar a infração irrogada ao particular, na estreita esteira da Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça, que assevera.

Por sua vez, o juiz ARGOS CAMPOS RIBEIRO SIMÕES, em voto de preferência, apresentou posicionamento diverso com base no voto condutor da Câmara Ordinária, sendo acompanhado pela maioria da Corte administrativa. Vale transcrever parte importante do voto que prevaleceu:

  1. Consolidado em face do conhecimento destes autos o fato da não satisfação do requisito essencial à “Boa-Fé” nos termos do resolvido no STJ, como se depreende do seguinte trecho vencedor nessa fase inicial, nos seguintes termos:

“11. A situação fáctica relevante ao efeito jurídico paradigmal de NÃO BOA-FÉ deu-se pelo fato de que seria relevante a exigência da regularidade fiscal mesmo em face de quaisquer outras circunstâncias que sugerissem boa-fé por parte do adquirente.

  1. Apesar do evento paradigmal referir-se não à questão da busca no SINTEGRA da situação do fornecedor, como sói ocorre nestes autos, mas ao fato de não terem sido indicados os transportadores das mercadorias envolvidas nas transações ora glosadas, há similitude factual, pois o relevante é o fato da negligência em ambos os processos (neste e no paradigmal) na não busca da situação jurídica de REGULARIDADE nos termos do item 4, §1º do artigo 36 da Lei 6.374/89.
  2. Ambos em face do enunciado legal do requisito da REGULARIDADE FISCAL: “se encontre em atividade no local indicado”. Nestes autos pela não verificação formal por meio da consulta ao SINTEGRA; no paradigmal em tela pela não exigência do correto preenchimento nas NNFF dos dados do transporte que possibilitaria a verificação também formal da localização do fornecedor conforme indicado ao fisco.
  3. Nestes autos, a interpretação jurídica seria pela irrelevância da verificação deste requisito de REGULARIDADE; no paradigmal indicado pela sua relevância. Boa-fé como efeito nestes autos; não boafé como efeito no paradigmal. Divergência interpretativa patente.
  4. Assim, em face do fundamentado, vejo, com todo respeito ao ilustre relator, condições para o CONHECIMENTO deste RESP interposto pela Fazenda Pública.”
  5. Assim, o fato da não verificação da regularidade fiscal do emissor da documentação inidônea resta consolidado nos autos, o que impede o reconhecimento da denominada “Boa-Fé”.

A par do entendimento da minoria, o voto vencedor se manteve nas razões de decidir da jurisprudência da Câmara Superior, exigindo como requisito para comprovação da boa-fé a demonstração de que a vendedora das mercadorias estava com sua situação cadastral regular à época das operações.

 

Autoria:

Edison Aurélio Corazza

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo

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[1] Artigos publicados no JOTA sobre o tema: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-credito-de-icms-21022019; https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-operacoes-inidoneas-19092019


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