Opinião & Análise

Direito Tributário

Observatório do TIT: Princípio da consunção/absorção de multas

Câmara Superior afasta sua aplicação em razão da autonomia dos estabelecimentos da mesma pessoa jurídica

consunção
Crédito Pixabay

Dando continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do estudo tem como foco o monitoramento dos acórdãos proferidos pela Câmara Superior do TIT em período subsequente àquele abrangido pela fase inicial do estudo.

Consideramos nesse artigo os acórdãos publicados de 24.06.2019 a 05.07.2019

Nesse período, foram publicados 12 acórdãos proferidos pela Câmara Superior do TIT/SP, dos quais:

  • 9 acórdãos sem análise de mérito, em decorrência do não conhecimento do recurso especial pela impossibilidade de reexame de provas, ausência de prequestionamento e/ou de dissídio na interpretação da legislação (AIIM’s nºs 4055667-0, 4026601-1, 4103683-9, 4036162-7, 4044204-4, 4070276-5, 4060787-2, 4100404-8 e 4020530-7).
  • 1 acórdão em que o recurso especial da Fazenda foi conhecido e desprovido, para manter o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Tabelião, cuja responsabilidade é subsidiária e não solidária, em caso de cobrança de ITCMD na partilha de usufruto e da nua propriedade, nos termos do art. 49 da Lei 13.457/09, art. 134 do CTN e art. 8º, I, da Lei 10.705/2000 (AIIM nº 4088534-3).
  • 1 acórdão em que o recurso especial do contribuinte foi parcialmente conhecido e desprovido, em razão da ilegitimidade passiva do substituído. pois uma vez não recolhido o imposto pelo sujeito passivo por substituição, a notificação deve ser feita ao substituído e não ao substituto e o não atendimento a esta notificação dá margem à lavratura do AIIM. Não poderia o substituído ser apenado sem cometimento de infração; notificação para pagamento de tributo não atendida pelo substituto não daria margem à penalização atribuível ao substituído (AIIM nº 4079928-1).
  • 1 acórdão em que o recurso especial do contribuinte foi conhecido apenas na parte que requer aplicação do princípio da absorção, sendo julgado improcedente por entender tratar-se de dois estabelecimentos distintos que realizaram duas situações infracionais também distintas (a transferência indevida, nestes autos e o recebimento indevido, no processo AIIM 3158141-9) não cabendo, portanto, a absorção da multa (AIIM nº 4000848-4). Este caso será detalhado abaixo.

Do Julgamento do AIIM nº 4000848-4 – Não aplicação do princípio da consunção/absorção de multas.

O princípio da consunção busca evitar a responsabilização dúplice (non bis in idem) por um fato delitivo que esteja contido em outro, mais abrangente, por meio da absorção do delito meio (em regra, de menor gravidade) pelo delito fim[1]. No âmbito do Direito Tributário, a aplicação do princípio da consunção está restrita às sanções decorrentes do descumprimento de obrigação acessória, por serem compreendidas como elemento descritivo ou circunstância graduadora da multa pelo inadimplemento do tributo.

Trata-se de tema analisado no “Capítulo 20 – Nulidades no Lançamento Fiscal”[2] do Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT-SP, que demonstrou que a jurisprudência majoritária da Câmara Superior era favorável aos contribuintes (57,14%), assim como as Câmaras Baixas (61,54%). No total, 60% dos acórdãos analisados sobre esse tema foram favoráveis aos contribuintes.

Conforme levantamento efetuado pelo grupo de pesquisa, o entendimento majoritário adotado pelo Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo é de que a infração mais gravosa absorve a de menor gravidade, especialmente quando o contribuinte é penalizado por infração decorrente do (i) descumprimento de obrigação acessória e pelo consequente creditamento indevido do imposto (por exemplo, a falta de exibição de documento fiscal e crédito indevido); e (ii)  do inadimplemento da obrigação principal (por exemplo, emissão de documentos fiscais com declaração falsa e a falta de recolhimento do imposto sobre tais operações).

No caso em análise, AIIM nº 4000848-4, a infração se deu em razão da transferência de crédito de ICMS, sem a observância dos requisitos legais, para outro estabelecimento do mesmo titular, cuja glosa ocorreu no AIIM n.º 3.159.021-4. A Recorrente alega que não poderia haver cobrança da multa nestes autos, uma vez que já está sendo cobrada do imposto correspondente à glosa do crédito, inclusive com multa punitiva específica, no AIIM nº 3.159.021-4.

O Voto vencedor, do Juiz Argos Campos Ribeiro Simões, entendeu que por se tratar de estabelecimentos distintos da mesma pessoa jurídica, considerados autônomos diante da ocorrência de operações entre eles (artigo 12, I da LC 87/96), então não se aplicaria o princípio da consunção/absorção, na medida em que seriam duas pessoas jurídicas distintas que realizaram duas situações infracionais também distintas: nestes autos uma filial é autuada pela transferência indevida do crédito e no processo AIIM 3158141-9, outra filial é autuada pelo recebimento indevido do crédito.

Já o Voto-vista vencido, do Juiz Edison Aurélio Corazza, entendeu de forma diversa. Em seu voto, esclareceu que o “item 2” do AIIM em discussão trata de transferência de créditos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, efetuada através de um ato único de sua administração e, dessa forma, não poderia representar mais de uma infração, visto que a transferência é o meio para o recebimento. Assim, no entender do Juiz, houve a exigência de multa pelo recebimento do crédito e, ao mesmo tempo, a cobrança do imposto e a exigência da multa pela transferência do crédito indevidamente realizada, tudo em face do mesmo contribuinte.

Ressalta que embora o Relator tenha razão ao afirmar que os estabelecimentos são autônomos para fins de ICMS, esta ficção só tem o alcance que a lei efetivamente lhe deu e referida autonomia deve ser vista restritivamente, como centros de apuração do imposto devido ou para fins de cumprimento de obrigações instrumentais do contribuinte. Porém, não constitui razão suficiente para dar ao estabelecimento o status de contribuinte autônomo.

O Voto cita que o Superior Tribunal de Justiça (Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, REsp 939.262 AM, DJe de 9-12-2011) entende que é a pessoa jurídica – e não a filial, que sequer tem personalidade jurídica própria – quem assume os direitos e obrigações decorrentes do ato ou do negócio celebrado e, portanto, quem assume, com todo o seu patrimônio, a correspondente responsabilidade.

Sobre o tema, menciona as lições de Souto Maior Borges, para quem os estabelecimentos autônomos de uma empresa constituem organismos a que a lei tributária confere o caráter de sujeitos passivos, sem que tenham personalidade jurídica de direito privado, já que pessoa jurídica é a empresa considerada como unidade econômica. Embora os estabelecimentos autônomos não sejam pessoas jurídicas, a lei lhes confere aptidão para ser sujeitos passivos do imposto o que importa em lhes reconhecer uma certa capacidade jurídica de direito tributário.

Assim, apesar de cada estabelecimento da empresa constituir uma unidade funcional autônoma, ele faz parte de uma mesma massa patrimonial. Tanto é assim que o patrimônio total do empresário constitui garantia comum de todos os credores, independentemente de os respectivos créditos estarem ou não vinculados à exploração deste ou daquele estabelecimento. Da mesma forma, a falência alcança todos os estabelecimentos do empresário, que formam uma única “massa falimentar”.

Não há, portanto, como atribuir ao estabelecimento isolado a natureza de um patrimônio dotado de autonomia em relação ao patrimônio geral. O mesmo raciocínio é válido para os atos praticados, visto que a administração é da pessoa jurídica, não tendo o estabelecimento um comando independente. Por esta razão, a par da lei tributária atribuir autonomia para os estabelecimentos, ela só se dá com o fim de exigência do imposto, não podendo o intérprete avançar além do seu texto, atribuindo independência para atos que são faces da mesma moeda, como é o caso de transferir e receber créditos, quando realizados pela mesma pessoa jurídica.

Conclui o Voto vencido entendendo que a pessoa jurídica autuada, embora tenha realizado duas situações infracionais distintas (nestes autos pela transferência indevida e nos autos AIIM 3.159.021-4 o recebimento do crédito) uma conduta deve ser absorvida pela outra, razão pela qual vota pelo cancelamento do item 2 do AIIM dada a consunção com o quanto lançado no AIIM 3.159.021-4.

O Julgamento terminou com 8 votos contra e 7 votos a favor da aplicação do princípio da absorção.

Conclusão

Embora o julgado ora analisado tenha afastado a aplicação do princípio da consunção contrariando a tendência favorável dominante, é preciso ressaltar que o resultado do julgamento desta matéria sempre dependerá da análise do caso concreto e das situações descritas na autuação, de modo que, em não se verificando o nexo de causalidade entre as condutas ou mesmo a ausência de identidade entre os fatos, o lançamento tende a ser mantido em sede recursal.

No caso concreto, a solução da controvérsia dependeu da convicção da julgadores quanto à autônima dos estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, restando vencedor o entendimento de que as multas praticadas entre estabelecimentos distintos não são passíveis de absorção.

 

Autora:

Lina Santin

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo

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[1] Relembre-se que o princípio da consunção, também conhecido como princípio da absorção, tem suas origens no Direito Penal, onde é amplamente aplicado. Segundo tal princípio, em face a um ou mais ilícitos penais, denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o primeiro, chamado consuntivo, anterior ou posterior, mas sempre intimamente ligado, dependentemente deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave.

[2] Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-do-tit-nulidades-no-lancamento-fiscal-02052018


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