Opinião & Análise

Direito Tributário

Observatório do TIT: Concomitância entre demandas administrativas e judiciais

Câmaras Julgadoras divergem da Câmara Superior quanto aos procedimentos após o reconhecimento da concomitância

Concomitância
Crédito Pixabay

Dando continuidade à 2ª fase do Projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, neste artigo analisaremos os acórdãos da Câmara Superior publicados no período de 04 de fevereiro de 2019 a 15 de fevereiro de 2019 e também aqueles publicados pelas Câmaras Julgadoras que versam sobre “concomitância entre as demandas administrativa e judicial” ou, simplesmente, “concomitância”.

Neste período, foram publicados pela Câmara Superior 21 acórdãos, dos quais apenas 1 versou sobre a concomitância. Abaixo os acórdãos publicados pela Câmara Superior no período:

  • 1 acórdão que versou sobre concomitância entre demandas no âmbito administrativo e judicial (AIIM 4091924-9)
  • 1 acórdão sobre operações de remessa para armazenagem (AIIM 4001473-3)
  • 4 acórdãos sobre crédito indevido de ICMS em razão de documento inidôneo (AIIM 4003318-1, 4027067-1, 4024734-0 e 4024608-5)
  • 11 acórdãos em que o recurso especial não foi conhecido (AIIM 4020150-8, 4024352-7, 4020642-7, 4092720-9, 4017253-3, 4018705-6, 4091924-9, 4028103-6, 4028083-4, 4024424-6 e 4019388-3)
  • 1 acórdão sobre crédito indevido de ICMS no tocante a bens do ativo imobilizado (AIIM 4028434-7)
  • 1 acórdão sobre crédito indevido de ICMS considerando que não houve a prestação do serviço de transporte (AIIM 4026170-0)
  • 1 acórdão sobre crédito indevido na recuperação do imposto referente ao percentual de 1% da alíquota prevista na lei nº 11.813/2004 em que houve conversão do julgamento em diligência (AIIM 3047828-5)
  • 1 acórdão sobre falta de pagamento de ICMS em razão de diferenças apontadas em levantamento fiscal (AIIM 3147491-3)
  • 1 acórdão em que houve conversão do julgamento em diligência para atestar o parcelamento do débito (AIIM 4024979-7)

As Câmaras Julgadoras, por sua vez, publicaram outros 4 acórdãos envolvendo a concomitância. Portanto, no período o tema concomitância foi representado pelos seguintes Autos de Infração e Imposição de Multa (“AIIM”):

  • 4045824-6, que discute a falta de pagamento de ICMS importação;
  • 4091924-9, que discute a falta de pagamento do ITCMD sobre direitos patrimoniais localizados no exterior; e
  • 4101087-5, 4101725-0 e 4110434-1, que discutem o crédito indevido de ICMS sobre taxa de administração de cartões de crédito e débito.

O que se verifica do resumo acima é que, assim como concluído na 1ª fase do Projeto, após a relevante alteração trazida pela Lei Estadual de São Paulo nº 13.457/09, as discussões envolvendo a concomitância diminuíram, mas continuam presentes no TIT. Como se vê, o número de casos que sobem à Câmara Superior é muito inferior ao volume julgado pelas Câmaras Julgadoras. Portanto, quando o tema é concomitância, o assunto parece ser definido nas Câmaras Julgadoras.

Neste período, na totalidade dos casos analisados a propositura da ação judicial ocorreu antes da lavratura do AIIM. Em 3 casos analisados, inclusive, o AIIM foi lavrado após o trânsito em julgado da decisão judicial.

AIIM 4101087-5:

Trata-se de discussão envolvendo o aproveitamento pelo contribuinte de créditos de ICMS sobre o valor pago (taxa) às administradoras de cartão de crédito e débito.

Anteriormente à lavratura do AIIM, o contribuinte interpôs Mandado de Segurança e obteve decisão favorável que transitou em julgado, cuja Ementa é seguinte:

“EMENTA. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica. ICMS. Base de Cálculo das vendas realizadas com cartões de crédito ou de débito. Ilegalidade de normas infraconstitucionais. Matéria disciplinada pela Súmula 237 do STJ. Crédito extemporâneo. Cabimento. Prazo prescricional de 10 (dez) anos a partir do ajuizamento da ação. Intepretação da Lei Complementar 118/05. APELAÇÃO PROVIDA.”

Não obstante o trânsito em julgado da decisão, a fiscalização lavrou AIIM para exigir a cobrança do imposto devido em razão da glosa dos créditos apropriados, sob alegação de que a coisa julgada alcançou somente o quanto previsto na Súmula 237 do STJ (“Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS”), o que não abarcaria a tomada de crédito de ICMS pelo contribuinte sobre a taxa paga às administradoras de cartão de crédito e débito.

Mantido o AIIM em primeira instância sob o mesmo fundamento e também em razão de o contribuinte não ter comprovado documentalmente as rubricas que serviram de base ao crédito, o contribuinte interpôs Recurso Ordinário o qual, julgado pela Décima Quarta Câmara Julgadora, foi conhecido mas teve provimento negado.

Interessante notar que o relator do caso fez análise pormenorizada do alcance da decisão e daquilo que restou como coisa julgada e, em que pese ter reconhecido que no mérito a decisão judicial protegeria o procedimento do contribuinte, o que seria um reconhecimento tácito da concomitância, não reconheceu a concomitância expressamente e negou provimento ao recurso em razão de o contribuinte não ter apresentado comprovações necessárias ao crédito, conforme requerido em sede de fiscalização. O relator foi acompanhado pelos demais juízes.

Com relação às análises efetuadas na 1ª fase deste Projeto, há importante diferença com relação ao ocorrido neste caso, pois houve reconhecimento tácito da concomitância, em uma situação na qual o trânsito em julgado é favorável ao contribuinte, sem que o fato tenha favorecido o contribuinte em razão de questões documentais.

AIIM 4101725-0 e AIIM 4110434-1

Trata-se de discussões idênticas às do AIIM anterior (item A), envolvendo o mesmo contribuinte. Apesar de o desenvolvimento dos casos ter se dado de forma bastante similar ao AIIM do item anterior, o desfecho se deu de forma bastante distinta, as suas especificidades desses dois casos.

Ainda, diferentemente do AIIM analisado no item anterior, os julgamentos foram realizados pela Segunda Câmara Julgadora do TIT.

Ao analisar os Recursos Ordinários, de forma similar ao que ocorreu no julgamento do caso anterior, o relator procedeu pormenorizada análise do alcance da decisão judicial que transitou em julgado favoravelmente ao contribuinte e afastou o posicionamento restritivo de que seria aplicável somente a Súmula 237 do STJ.

Entretanto, por não ter havido foco na discussão sobre comprovação documental, no mérito, em relação a cada um dos Recursos o relator votou por “DAR-LHE PROVIMENTO, cancelando o AIIM, em razão de matéria já acobertada pelo manto da coisa julgada material”.

Em ambos julgamentos, o relator foi acompanhado pelos demais juízes.

Com relação às análises efetuadas na 1ª fase deste Projeto, nota-se um leve desvio ao procedimento observado, haja vista que nos presentes casos, em que pese a concomitância também tácita, houve conhecimento dos recursos e no mérito foi dado integral provimento em razão da coisa julgada favorável ao contribuinte.

Quanto ao único julgado da Câmara Superior (AIIM 4091924-9), que manteve total coerência com o que foi identificado na 1ª fase do Projeto, houve interposição de Recurso Especial contra decisão que conheceu parcialmente o Recurso Ordinário interposto pelo contribuinte e, na parte conhecida, lhe foi negado conhecimento para manter a multa e juros.

O caso julgado analisou a incidência do ITCMD sobre direitos patrimoniais localizados no exterior, cuja discussão já vinha sendo mantida pelo contribuinte na esfera judicial, com decisão favorável ainda não transitada em julgado e sem depósito judicial.

A Câmara Superior reconheceu expressamente a configuração da concomitância e, haja vista a existência da Súmula 14 do TIT (“A lavratura de Auto de Infração sem a incidência de penalidades necessariamente depende do prévio depósito judicial do montante integral do crédito tributário, nos termos do § 3º, do artigo 30, da Lei 13.457/2009”), não conheceu do Recurso Especial.

O que se pode observar, portanto, é que apesar de ter havido uma considerável redução no número de julgados envolvendo o tema concomitância, as discussões ainda permanecem, ainda que com diferentes contornos, como analisado acima (e.g. alcance da decisão judicial) e na 1ª Fase do Projeto.

Ainda, o resultado da análise nessa 2ª fase do Projeto confirma que a alta complexidade do sistema tributário brasileiro, que se alia à possibilidade de múltiplas interpretações em relação a um mesmo fato ou dispositivo e à eterna disputa entre fisco e contribuintes, continua servindo como verdadeiro propulsor à manutenção de discussões dessa natureza.

Portanto, mesmo que em menor escala, parece que o tema concomitância ainda permanecerá na pauta do TIT.

 

Autoria:

Jerry Levers de Abreu

 

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi

Eduardo Perez Salusse

Lina Santin

Dolina Sol Pedroso de Toledo


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