Em tempos de pandemia, é natural que se busquem remédios que sirvam para curar todos os males. No meio jurídico, observamos uma tendência à indicação dos meios consensuais como o medicamento para que o Poder Judiciário possa continuar a respirar.
A letargia judicial seria compensada pelo uso intensivo da conciliação e da mediação, substituindo-se audiências presenciais por virtuais. Desse modo, mais processos seriam resolvidos consensualmente com a maior rapidez possível.
O esforço para manter os serviços forenses em plena atividade é louvável. Todavia, se não tomadas as devidas precauções, corre-se o risco de matar o paciente. É importante, então, ler a bula com atenção antes de ministrar os meios consensuais.
1. Dependendo da doença, o uso do remédio pode ser prejudicial
Há pouco tempo, entendia-se que a sentença era o único remédio oferecido pelo Poder Judiciário. No Brasil, esse cenário foi modificado, sobretudo, com a instituição da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nº 125/2010, posteriormente reforçado pelo Código de Processo Civil e pela Lei de Mediação. Nos dias atuais, reconhece-se que, além da decisão adjudicatória do juiz, temos os meios consensuais.
Não existe, porém, hierarquia entre medicamentos. A melhor opção depende do quadro clínico. Por vezes, um só remédio não basta, havendo necessidade da combinação entre eles. Nem sempre o que serve para uma situação se aplica a outra. Além disso, ainda que a escolha seja certa, a dosagem errada pode ser fatal.
Daí a importância do diagnóstico, o que, em se tratando de conflitos, implica cuidados especiais no atendimento do cidadão e na triagem. Assim como o bom médico esmera-se na anamnese e no exame físico, os profissionais do Direito não devem receitar a conciliação sem olhar nos olhos do paciente.
Os organismos reagem de formas diversas ao mesmo remédio. Por isso, é importante identificar as diferenças entre os doentes. Nos meios consensuais, é necessário atestar o nível de fragilidade das pessoas em conflito.
Em especial, cabe dar atenção às situações de notório desequilíbrio de poder entre as partes. Isso porque, quando a desigualdade é manifesta, o acordo tende a ser, na realidade, a imposição da vontade do lado mais forte. É o que ocorre quando alguém aceita um acordo financeiramente desvantajoso porque não pode aguardar o fim do processo.
O tratamento padronizado de casos, porém, costuma levar à ignorância das subjetividades. Há uma redução da complexidade em nome da rapidez. No caminho, erros são cometidos, embora minimizados em nome das estatísticas.
Nem sempre o remédio que minimiza a dor de modo mais rápido é o que cura a doença. De forma análoga, a produção seriada de acordos pode gerar a ideia de um Poder Judiciário eficiente, mas não necessariamente eficaz.
2. Nem todo doente tem acesso ao medicamento
Com a suspensão das audiências presenciais, a escolha quase imediata foi a de realizar sessões remotas de conciliação. A estratégia, embora válida, precisa considerar a desigualdade social existente no Brasil, que se projeta também na inclusão digital.
Reportagem da Folha de S. Paulo indicou que 70 milhões de brasileiros não têm acesso à internet ou o tem de modo precário. Além disso, nas classes D e E, dentre os que possuem conexão, 85% utilizam a internet somente pelo celular e com pacotes limitados. Apontam-se, ainda, dois tipos de desigualdade: ter ou não acesso; acessar com diversos graus de limitações.
Esses dois níveis devem considerados ao realizar audiências virtuais. No primeiro, cabe analisar se as pessoas envolvidas possuem acesso à internet e, em caso negativo, buscar alternativas para tanto (por exemplo, oferecendo acesso público à internet nos fóruns).
No segundo, é necessário compatibilizar o recurso tecnológico ao público-alvo. Tratando-se de pessoas com dificuldades de acesso, ferramentas tecnológicas que demandam menor uso do pacote de dados devem ser privilegiadas. Nem sempre a videoconferência será necessária, havendo a possibilidade de mensagens de texto ou de áudio.
Ademais, ter o acesso não significa que a pessoa está plenamente adaptada ao uso da tecnologia. Muitos são “imigrantes digitais” e, por isso, a escolha do aplicativo mais popular ou com maior usabilidade pode influenciar de maneira significativa na qualidade da solução consensual.
Nesse cenário, eventuais falhas tecnológicas precisam ser tratadas com benevolência. Descabe, por exemplo, combinar o artigo 23 da Lei nº 9.099/1995, alterado pela Lei nº 13.994/2020, com o artigo 51, I, e, então, extinguir o processo em decorrência do não comparecimento na conciliação não presencial no Juizado Especial.
Ao interpretar o atual artigo 22 desse mesmo diploma legal, cabe considerar que o importante é a documentação da audiência virtual, o que não significa a necessidade de escrever tudo. Dependendo do caso, basta que o conciliador resuma por escrito os principais pontos do acordo.
Na realização de pautas virtuais, é preciso reconhecer que, assim como nem todo doente tem acesso ao remédio adequado, nem todos os cidadãos possuem a mesma oportunidade de ingresso ao Poder Judiciário.
3. A injeção deve ser aplicada por profissional qualificado
Em períodos de pandemia, justifica-se antecipar a formatura dos profissionais de saúde. De modo semelhante, se não houvesse conciliadores em número suficiente, também seria compreensível que os requisitos para sua habilitação fossem mitigados. Todavia, alguns indagações são necessárias.
Inicialmente, cabe avaliar se o diagnóstico está correto. Será que faltam facilitadores? Ou será que a carência está no aperfeiçoamento daqueles existentes, bem como na sua adequada valorização? Dependendo do resultado da análise, mais do que flexibilizar regras, o foco deveria ser a promoção do aperfeiçoamento contínuo e a remuneração adequada dos mediadores e conciliadores.
Além disso, é preciso questionar qual é o facilitador que se quer formar. Se a formação tiver o foco na quantidade, corre-se o risco de que os meios consensuais serem vistos apenas como a forma mais rápida de eliminar processos, transformando-se em uma “justiça de segunda classe”. O acesso à justiça como acesso à ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe) implica não apenas a diversidade, mas também a qualidade dos serviços prestados.
No cenário atual, a formação com qualidade precisa incluir, também, saberes relacionados ao uso da tecnologia. Aspectos como a confidencialidade, a validação de sentimentos ou o empoderamento são redimensionados quando transpostos para o ambiente virtual. Assim como na telemedicina, o atendimento deve continuar sendo humanizado, a despeito da distância física.
Os profissionais continuarão atuando após a crise. Qualquer que seja a época, ainda que mitigados os requisitos, não se pode descuidar da qualidade na sua formação inicial.
4. A saúde não está só nos hospitais
Marc Galanter nos lembra de que, assim como a saúde não se encontra principalmente nos hospitais, também a justiça não está, sobretudo, em instituições estatais[1]. É indevido apontar o Poder Judiciário como o único a oferecer justiça, inclusive pelos meios consensuais.
Essa centralização, por vezes, desconsidera o relevante papel que a sociedade civil exerce no fortalecimento da consensualidade. Além disso, possibilita a outras instituições isenção da sua própria responsabilidade e a perpetuação de comportamentos indevidos. Tal como a saúde, a justiça também envolve profilaxia.
Ademais, como a saúde pública, o acesso à justiça implica decidir onde distribuir os recursos. É necessário saber quem pode e como pode acessar o Poder Judiciário para tomar a decisão alocativa. Igualmente, exige-se cautela no recebimento de recursos externos ou na contratação de particulares.
Cabe indagar, por exemplo, a quem interessa e quem paga determinada plataforma de conciliação. A interlocução do Poder Judiciário com os grandes litigantes não pode se transformar em parcerias indevidas.
Cabe discutir em que medida deve-se aplicar recursos em estruturas temporárias – como “mutirões” de conciliação – em vez de buscar a consolidação de espaços duradouros – como os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs). Hospitais de campanha não são as únicas opções.
Em suma, a pandemia não serve de pretexto para a prescrição indiscriminada da conciliação e da mediação, nem de qualquer modo. Se estamos no novo normal, descabe retomar velhos discursos que priorizam o mau acordo em detrimento da boa demanda.
É importante repensar as práticas, tendo a tecnologia como aliada. Mas isso sem ignorar as peculiaridades do conflito, as pessoas envolvidas e a qualidade do serviço prestado.
Os efeitos colaterais precisam ser considerados. Diz-se que a palavra “fármaco” tem origem no termo grego “pharmakon”, que tanto pode significar remédio como veneno. Também nos meios consensuais, a diferença entre o remédio e o veneno está na dose.
[1] Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous Law. Madison: University of Wisconsin, s/d, p.17.
