Opinião & Análise

Tributário

O ‘Regulamento do PIS/COFINS’: combustível para mais litígios tributários?

Alguns dos dispositivos da IN 1911/19 não podem ser seguidos às cegas

IN 1911/19 é vocacionada a servir como um farol em meio a um mar de temas problemáticos relacionados ao PIS/COFINS. Imagem: Pixabay

Quando o fisco emite um ato administrativo, tornando transparente a sua interpretação quanto à mais correta aplicação do Direito a uma determinada situação, instala-se um farol em meio à tempestade de incertezas em que muitas vezes navegam os particulares: o contribuinte passa a ter a legítima expectativa quanto à forma como a outra parte da relação jurídico-tributária deverá atuar. Sob um ponto de vista pragmático, tais atos administrativos, dotados de presunção de legitimidade, têm o potencial de induzir grande parte da coletividade a adotar igual interpretação sem maiores questionamentos”

(CARF, Acórdão n. 9101-003.839. Declaração de Voto).

A Instrução Normativa nº 1.911, publicada pela Receita Federal do Brasil no último dia quinze de outubro (IN 1911/19), é vocacionada a servir como um farol em meio a um mar de temas problemáticos relacionados ao PIS/COFINS (incluindo PIS-Importação e COFINS-Importação). Se bem utilizado, esse instrumento, que muitos têm chamado de “Regulamento do PIS/COFINS”, pode conduzir à simplificação, praticabilidade, prevenção de litígios e segurança jurídica.

Os seus 766 artigos procuram consolidar em um único texto uma grande quantidade dessas questões, com o positivo intuito de evitar a aplicação contraditória da legislação tributária por fiscais de todo o país, direcionando-os à interpretação que, conforme o entendimento do Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, seria a que melhor cumpre a lei.

No entanto, alguns dos dispositivos da IN 1911/19 não podem ser seguidos às cegas. Podemos citar ao menos três matérias que a instrução normativa pode gerar perdas a toda a sociedade e alimentar discussões já solucionadas pelo Poder Judiciário ou em franco equacionamento pelo CARF: a metodologia de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, o conceito de insumo para a apuração de créditos na sistemática não-cumulativa, bem como a contagem do prazo decadencial para esses tributos.

A metodologia de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

O Supremo Tribunal Federal (STF) irá julgar em breve os embargos de declaração da União em face do acórdão que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS1. Entre outras coisas, esses embargos questionam se o valor do ICMS a ser excluído seria o destacado na nota fiscal ou apenas seria aquele o valor “a recolher”. Em casos de contribuintes com créditos acumulados de ICMS, em que não há efetivo recolhimento desse imposto, a questão poderia representar a completa imprestabilidade da decisão do STF, como no dito popular “ganhou, mas não levou”.

Com a expectativa de julgamento célere desses, com elevada possibilidade de a Suprema Corte reafirmar ser o ICMS destacado na nota o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a IN 1911/19 adota o entendimento no sentido de que apenas o ICMS efetivamente a recolher seria passível de exclusão (art. 27, parágrafo único, inciso I). A adoção desse entendimento, por meio de instrução normativa que vincula auditores fiscais de todo o país, é no mínimo inoportuna.

Outro ponto de atenção é que esse mesmo dispositivo trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas diante da existência de ação judicial do contribuinte com decisão transitada em julgado em seu favor. Essa restrição pode afetar o contribuinte que realizou a exclusão antes do trânsito em julgado da ação judicial, ou mesmo sem o prévio ajuizamento de qualquer ação.

Vale observar, ainda, que o art. 167 da IN 1911/19 reproduziu os termos do art. 8º, §3º da IN nº 404/04, deixando de prever que o ICMS está incluído na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS apurados na sistemática não-cumulativa. Com isso, a Receita Federal sugere – mas não afirma expressamente – que o imposto estadual deveria ser excluído do cálculo dos créditos sobre insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado. Esse critério diminuiria consideravelmente o montante dos créditos de PIS/COFINS, o que poderá resultar em mais uma onda de litígios tributários.

O conceito de “insumo” para a tomada de créditos na sistemática não-cumulativa

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) recentemente declarou a ilegalidade das Instruções Normativas nº 207/02 e nº 404/04, determinando a observância dos critérios da essencialidade e relevância para reconhecimento de créditos de insumos na sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS2.

A IN 1911/19, por sua vez, revogou as referidas INs nº 207/02 e 404/04, com a incorporação dos citados critérios de “essencialidade” e “relevância”. Merece atenção, contudo, o seu art. 172, parágrafo 1º, que traz uma lista exemplificativa de gastos considerados insumos para a tomada de créditos de PIS/COFINS, bem como o parágrafo 2º do mesmo artigo, que aponta exemplos de situações que não dariam direito a crédito.

A IN 1911/19 representa proteção aos contribuintes que apurarem créditos nas situações descritas em seu art. 172, parágrafo 1º. Por outro lado, o parágrafo 2º desse dispositivo cria restrições que não encontram fundamento em lei e não condizem com a natureza casuística dos critérios de essencialidade e relevância estabelecidos pelo STJ. No entendimento do Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, não poderiam ser considerados insumos, por exemplo, as embalagens utilizadas no transporte do produto acabado, serviços de transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa, despesas com capacitação de funcionários e tampouco os bens ou serviços utilizados nas atividades administrativas, contábeis e jurídicas da empresa, entre outros.

Para cada um dos itens mencionados acima, é possível citar ao menos um recente acórdão do CARF que confirmou a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS a título de insumos3. As decisões do CARF no último ano têm levado em consideração as peculiaridades do processo produtivo ou da prestação de serviços, o que resulta no reconhecimento de uma ampla gama de insumos, a depender da forma operacional da empresa.

Essa análise acertadamente conduzida pelo CARF, com atenção aos detalhes do processo produtivo ou da prestação de serviço de cada contribuinte, é fundamental para o cumprimento dos critérios de essencialidade e relevância estabelecidos pelo STJ. Como poderia a IN 1911/19, então, vedar de forma generalizada a tomada de crédito em relação aos “insumos” em questão?

A contagem do prazo de decadencial para esses tributos

Da forma como redigida, o “Regulamento do PIS/COFINS” deixa dúvida se, no entendimento da Receita Federal, o prazo decadencial do art. 150, §4º seria ou não aplicável a essas contribuições.

O art. 762 da IN 1911/19 dispõe que o prazo para constituição dos créditos de PIS/COFINS extingue-se em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído ou da data em que se tornar definitiva decisão que anulou o lançamento por vício formal, o que reflete a regra do art. 173 do CTN. O texto não traz, contudo, a regra do art. 150, §4º, do CTN, segundo a qual o prazo decadencial tem início com a ocorrência do fato gerador.

No entanto, contar o prazo decadencial do PIS/COFINS exclusivamente pela regra do art. 173 do CTN contraria a jurisprudência do CARF4 e do STJ5, segundo a qual cada caso apresenta particularidades que devem ser consideradas.

A IN 1911/19 irá colaborar para a multiplicação de litígios tributários

Considerando esses exemplos, é possível concluir que diversos dispositivos da IN 1911/19 devem ser urgentemente revistos, sob pena de transformar esse documento em combustível para ainda mais litígios tributários, o que prejudicaria a toda a sociedade.

Guiados por esse documento, fiscais de todo o país podem ser obrigados a lavrar autos de infração incorretos, sabidamente em desacordo com aquilo que os Tribunais têm compreendido como a correta aplicação da lei. Os contribuintes, então, precisarão contratar defensores hábeis a recorrer a esses mesmos Tribunais já assoberbados por tantas outras discussões.

Ao final, essas disputas deverão ser julgadas de forma desfavorável à Fazenda Pública, condenando-a, possivelmente, ao pagamento de honorários de sucumbência. Mas tudo isso pode ser evitado com a revisão da IN 1911/19.

 

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1 Vide: STF, RE 574.706/PR.

2 Vide: STJ, REsp 1.221.170/PR.

3 Vide: CARF, acórdãos 3201-005.564, 9303-009.194, 9303-008.297 e 3401-005.291.

4 Vide: CARF, acórdãos 9101-004.410, 3302-006.909 e 3201-004.270, dentre outros.

5 Vide: STJ, REsp 973.733/SC.


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