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O que o Direito da Concorrência tem a ver com os sindicatos?

Análise da cartilha com orientações concorrenciais sobre a atuação de sindicatos e associações

Após a reforma trabalhista introduzida pela Lei 13.467/2017, temos presenciado diversas discussões sobre a obrigatoriedade de pagamento da contribuição sindical e o impacto em sua representatividade. Apesar de não possuir relação direta com o Direito da Concorrência, esse debate nos convida a relembrar a discussão, sempre importante, sobre os limites de atuação dos sindicatos, principalmente para garantir um ambiente concorrencialmente saudável para as indústrias que representam.

A liberdade de associação sindical é garantia constitucional, sendo “vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”. Ou seja, o CADE, como órgão da Administração Indireta, a princípio, não teria competência para analisar a constituição sindical. Apesar dessa vedação, não há previsão de imunidade antitruste quanto à atuação dos sindicatos, o que significa dizer que atos dessas entidades podem configurar infração à ordem econômica passível de investigação e punição pelo CADE.

Entidades de classe exercem atividade de extrema importância, que podem gerar benefícios para seus membros e eficiências ao mercado. Isso decorre de sua participação na discussão de políticas públicas e melhorias na atuação industrial de setores específicos, por meio de padronizações, melhores práticas e diretrizes, inclusive auto regulações, bem como aumento da transparência de informações.

No entanto, na consecução de seus objetivos, as associações não podem utilizar meios injustificadamente restritivos à concorrência, devendo atuar de forma imparcial, sem gerar benefícios específicos a determinadas empresas, em detrimento de outras. Da mesma forma, não devem fazer uso de sua posição e de seu ambiente para induzir seus membros a praticarem conduta comercial uniforme que possa ter efeitos anticompetitivos.

Considerando essas preocupações, em 2009, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência elaborou cartilha com orientações concorrenciais sobre a atuação de sindicatos e associações1. Já se alertava sobre a necessidade de extrema cautela em relação a informações comercialmente sensíveis2, o que foi reforçado pelo Guia de Programas de Compliance, em 20163. Questões relacionadas a troca de informações sensíveis podem ocorrer tanto durante reuniões promovidas pelas entidades, quanto na própria atividade de coleta e divulgação de dado do setor.

Para evitar problemas com relação a possíveis encontros, as orientações são no sentido de não se tratar de informações concorrencialmente sensíveis como preços, política de descontos, custos, clientes, alocação de mercado, participações em licitações, dados de produção, entre outros.

Ademais, é aconselhável que os sindicatos e outras entidades de classe possuam pautas definidas com temas claros e agendas públicas das reuniões, reforçando a transparência de sua atuação. A elaboração de atas que abordem todo o conteúdo das discussões, bem como o arquivamento desses documentos, confere maior legitimidade aos encontros.

Da mesma forma, os sindicatos devem ter bastante cautela quando da coleta e informação de dados do setor, ante a sensibilidade comercial que esses dados podem possuir. Nesse sentido, importante lembrar as cinco principais recomendações da já mencionada Cartilha do SBDC, reforçadas pelo Guia de Programas de Compliance.

Em primeiro lugar, quanto à coleta de dados, os guias são enfáticos sobre a necessidade de se adotar mecanismos confidenciais que impeçam a identificação das empresas participantes. Por essa razão, recomenda-se a utilização de auditoria externa e independente (black box). É importante que não haja qualquer tipo de coação dos associados quanto ao fornecimento dessas informações.

Após a coleta, é importante que os dados divulgados sejam históricos, principalmente em relação a preços, tendo em vista a divulgação de dados de preços atuais e futuros levanta preocupações concorrenciais. A sensibilidade do dado histórico depende bastante da dinâmica do mercado, porém, em geral, entende-se que dados com mais de um ano já poderiam ser considerados históricos.

Para deixar a informação com caráter menos sensível, os documentos do SBDC recomendam a agregação, pois, quanto mais agregados os dados, menor será o risco de efeitos anticompetitivos, tendo em vista a redução da possibilidade de identificação dos dados individuais de cada uma das empresas do setor.

Como quinta recomendação, é importante que as estatísticas e estudos resultantes da coleta de dados seja divulgada ao público, para se alcançar as eficiências decorrentes da transparência. Assim, caso haja a cobrança de algum valor, recomenda-se que seja razoável e que tanto membros quanto não-membros das entidades possam ter acesso.

Por fim, mas não menos importante, é recomendável que as entidades não elaborem tabelas de preços, mesmo que de caráter meramente indicativo. Essas tabelas, uma vez elaboradas, divulgadas e implementadas, podem influenciar e facilitar a adoção de preços uniformes entre os concorrentes, como já reconhecido pelo CADE.

Não é à toa que Adam Smith já mencionava que “[p]essoas no mesmo ramo comercial raramente se encontram, ainda que seja meramente para entretenimento e diversão, sem que a conversa termine em uma conspiração contra o povo ou em algum tipo de acordo para aumentar os preços4”.

Assim, apesar dos muitos aspectos pró-competitivos resultantes das atividades de sindicatos e outras entidades e da adoção cada vez mais frequente de compliance, há pela autoridade concorrencial preocupações ante a possibilidade de reuniões regulares e legítimas poderem transitar para a coordenação ilegal. Por essa razão, é sempre importante relembrar as orientações concorrenciais relacionadas ao tema.

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1 Combate a cartéis em sindicatos e associações, cartilha elaborada pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica, da extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE. Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/documentos-da-antiga-lei/cartilha_sindicatos.pdf/view

2 Exemplos de informações sensíveis são preços atuais e futuros, participações de mercado, custos, níveis de produção, planos de marketing, planos de crescimento, política de descontos, entre outros. Entretanto, é sempre importante analisar o caso concreto, pois podem haver circunstâncias dos mercados e agentes que podem tornar a informação sensível para o setor investigado.

4 SMITH, Adam. A riqueza das nações. V.1. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1988.

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