Diego Nunes

Há poucos dias, a Comissão de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil, presidida por Marcus Vinicius Furtado Coêlho, aprovou o <a href="https://www.conjur.com.br/dl/oab-avalia-proposicao-adpf-questionando.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">parecer</a> de Grace Mendonça, favorável ao ingresso de uma ADPF para questionar a Lei de Segurança Nacional no STF. <a href="https://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2020/07/oab-apresentara-parecer-pela-revogacao-da-lei-de-seguranca-nacional-ao-stf.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">O documento será em breve submetido ao Plenário do Conselho Federal da OAB por seu presidente, Felipe Santa Cruz</a>.
Em linhas gerais, o parecer aponta incompatibilidades entre a LSN e a Constituição de 1988. A lei de segurança, assim como a lei de imprensa, simboliza a ingerência da ditadura sobre a liberdade de expressão e o livre gozo dos direitos políticos. Estranho, em tempos de ativismo judicial, que a ideia da ação só tenha surgido agora. É oportuno o momento para que a OAB, assim como no tempo da reabertura democrática, se coloque como protagonista também dessa discussão na atualidade.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Desde o início do atual ciclo político, em janeiro de 2019, houve uma escalada de casos que fazem referência aos crimes constantes na LSN. Neste último ano e meio, por exemplo, registraram-se mais inquéritos baseados nesta lei do que em todo o período <a href="https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2020/07/25/lei-de-seguranca-gera-recorde-de-inqueritos.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">pós-1988</a>.
Os casos mais recentes colocam na balança a liberdade de expressão e a defesa das instituições democráticas. Isso engloba desde opiniões individuais, de caráter hipotético nas redes sociais, até <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-aplicacao-da-lei-de-seguranca-nacional-as-manifestacoes-antidemocracia-04052020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">manifestações</a> coletivas, realizadas ostensivamente em via pública.
Assim, compreende-se a urgência em debater o tema no Conselho Federal da OAB. A instituição tem legitimidade constitucional para a participação no controle de constitucionalidade junto ao STF.
Caso haja o ingresso da ADPF, penso que podemos tirar importantes lições a partir de duas ações da mesma natureza julgadas por nossa suprema corte: a ADPF nº 130 (Lei de Imprensa) e a ADPF nº 153 (Lei de Anistia), esta última inclusive arguida pela própria Ordem.
A primeira lição trata da força do argumento de legitimidade democrática da lei. É sabido que a emanação da LSN ocorreu ao fim do regime autoritário. Porém, o parlamento que votou a LSN em 1983 tinha configuração diversa daquele de 1967 (Lei de Imprensa) e 1979 (Lei de Anistia), ainda que todos estivessem sob o manto da Constituição Federal de 1967. Nos dois últimos casos, ainda estava imposto o bipartidarismo, materializado na ARENA (apoiadora do regime) e no MDB (oposição).
No caso da lei de anistia, emanada após o AI-5 e a Emenda nº 1/1969, havia uma série de limitações de quórum e prazo para a aprovação de medidas contrárias aos interesses do governo. Este cenário não foi suficiente para convencer o STF de que a lei de anistia fosse inconstitucional. A legislatura que aprovou a LSN de 1983 já estava sob o signo do pluripartidarismo, o que fragiliza a argumentação nesse sentido.
A segunda lição se refere ao conteúdo democrático da LSN. De fato, alguns de seus termos colidem com a Constituição Federal de 1988. Certas questões foram já revogadas tacitamente: a competência da Justiça Militar, passada para a Justiça Federal em primeira instância (art. 109, IV) e ao STF para os recursos (art. 102, II, b); e a incomunicabilidade de presos, impossível mesmo durante o estado de defesa (art. 136, §3º, IV).
Restam vigentes na lei vários conceitos de difícil determinação, como os “atos de terrorismo” e a “sabotagem” (art. 20), ou a “subversão da ordem política ou social” e a “animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais” (art. 23).
Tratam-se de condutas que remetem à ultrapassada <a href="https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/466" target="_blank" rel="noopener noreferrer">“doutrina de segurança nacional”</a> da Guerra Fria ou mesmo da <a href="https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/93750" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Era Vargas</a>, colocando-se em conflito com a proteção das instituições democráticas e das liberdades civis e políticas da sociedade.
Por outro lado, a LSN abriga tutela jurídico-penal a uma série de crimes contra a segurança do Estado, tais como espionagem, colaboracionismo com Estado estrangeiro ou secessão do território nacional (art. 8º a 12). Ao menos nesta parte a lei foi recepcionada pela atual ordem constitucional, e talvez seja um complemento necessário ao regime democrático.
Por isso a lei faz referência à proteção a perigo de lesão contra o “regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito”, desde que verificadas “a motivação e os objetivos do agente” e “a lesão real ou potencial aos bens jurídicos” (Art. 1º e 2º).
A <a href="http://www.sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2019/03/LauraMonografia.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">jurisprudência do STF</a> mostra que a corte tem aplicado a lei respeitando os parâmetro acima, o que significa dizer que a LSN é residual em relação aos crimes comuns.
A terceira e última lição diz respeito aos efeitos da ADPF. A completa eliminação da lei de imprensa, por exemplo, gerou um vácuo com relação ao direito de resposta, que tem amparo constitucional (art. 5º, V). A situação foi resolvida somente com a edição da Lei nº 13.188/2015.
Por isso, extirpar a LSN do ordenamento jurídico pode ser algo indesejado, pois teria como consequência a vulnerabilidade de questões fundamentais ao Estado Democrático de Direito. A intervenção judiciária em sede de controle de constitucionalidade é pontual e pode gerar lacunas as quais somente a atividade legislativa pode dar conta.
O parecer que será analisado pelo Conselho Federal da Ordem levanta um ponto muito interessante sobre política legislativa: que a arguição da ADPF pode ser uma oportunidade para “pautar” o tema de forma mais explícita na ordem do dia – vale dizer, da atividade legislativa e de sua visibilidade na mídia.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso significa, como o próprio parecer levanta, criar-se uma janela de oportunidade para o parlamento se pronunciar antes de o STF decidir e dar uma solução propositiva.</blockquote>
Existem hoje em andamento na <a href="https://www.camara.leg.br/busca-portal?contextoBusca=BuscaProposicoes&amp;pagina=1&amp;order=data&amp;abaEspecifica=true&amp;filtros=%5B%7B%22descricaoProposicao%22%3A%22Projeto%20de%20Lei%22%7D%5D&amp;q=%22lei%20de%20segurança%20nacional%22" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Câmara dos Deputados</a> 35 projetos sobre a matéria, além de 56 inativos. Muitos deles dizem respeito sobre alterações ou mesmo substituição da atual LSN. As proposições atuais seguem a lógica das ondas anteriores. A última movimentação por mudanças na lei de segurança ocorreu entre 2013 e 2016.
Esse período corresponde o intervalo entre as manifestações contra a Copa do Mundo e a realização das Olimpíadas. Seu produto foi a aprovação da Lei Antiterrorismo em 2016, o que enfraqueceu novos movimentos reformadores até o atual momento. O único caso de aplicação dessa lei foi o episódio da <a href="https://www.academia.edu/43226554/Nova_Lei_Antiterrorismo_quest%C3%B5es_te%C3%B3ricas_e_pr%C3%A1ticas" target="_blank" rel="noopener noreferrer">“Operação Hashtag”</a>.
Mas <a href="https://www.academia.edu/43226445/As_iniciativas_de_reforma_à_Lei_de_Segurança_Nacional_na_consolidação_da_atual_democracia_brasileira_da_inércia_legislativa_na_defesa_do_Estado_Democrático_de_Direito_à_ascensão_do_terrorismo" target="_blank" rel="noopener noreferrer">as tentativas de alteração à LSN</a> iniciaram logo após a sua emanação em 1983, tendo em vista a crescente abertura democrática. Outro momento de intensos debates e propostas ocorreu logo após a Constituição de 1988, em que havia um forte empenho de reconstrução das instituições democráticas.
Algo comum entre todas essas propostas é a existência de dois tipos de intervenção legislativa possíveis sobre os crimes contra o estado democrático de direito e a ordem constitucional: de um lado, a inserção de um capítulo dentro do Código Penal; de outro, uma lei especial que substitua a LSN.
O <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=997664EF67AD6AB47FD079E61A2BF9F4.proposicoesWebExterno1?codteor=32274&amp;filename=Tramitacao-PL+6764/2002" target="_blank" rel="noopener noreferrer">projeto de 2002</a>, citado no parecer, cria capítulo dentro do código e seria a aplicação do que Luigi Ferrajoli chama de <a href="https://canalcienciascriminais.com.br/entrevista-com-luigi-ferrajoli/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">“reserva de código”</a>. Este projeto tem ainda em seu favor o fato de ter sido elaborado por uma comissão que incluía o então advogado e hoje ministro da suprema corte, Luis Roberto Barroso, com o jurista Miguel Reale Jr. à época como Ministro da Justiça.
Em termos de técnica legislativa e consequências práticas, ambas as fórmulas – capítulo do código ou lei especial – tem argumentos favoráveis e desfavoráveis. Até a primeira lei de segurança em 1935, os códigos penais de 1830 e 1890 traziam no início da parte especial os crimes contra o Estado. <a href="https://www.academia.edu/39906711/The_Restless_National_Security_Acts_The_Absence_of_Crimes_Against_National_Security_in_the_1940_Brazilian_Penal_Code" target="_blank" rel="noopener noreferrer">O código de 1940 os manteve em legislação especial e assim permaneceram</a>.
Por um lado, colocar esses crimes dentro da codificação penal busca dar-lhes a sistemática do direito penal comum, afastando-o das soluções excepcionais ou de ocasião. A questão é que o atual código penal talvez não seja capaz de ofertar isso. Sua parte geral, completamente refeita em 1984, sofreu recente intervenção do “pacote anticrime” de 2019.
Ainda que ao final foram poucas as mudanças no código penal de 1940, não deixou de ser uma mostra do sentimento de sua inadequação aos tempos atuais. A parte especial, por suas vez, é um claro exemplo de desproporção das penas.
Sua estrutura é fruto da octagenária redação original, com a supervalorização dos crimes contra a propriedade. Porém, sofreu inúmeras intervenções: algumas sistemáticas, como a inserção dos crimes contra as finanças públicas; outras, de ocasião, como as causas de aumento de pena após os <a href="https://portalperiodicos.unoesc.edu.br/espacojuridico/article/view/1890" target="_blank" rel="noopener noreferrer">“ataques do PCC”</a> em 2016.
Por outro lado, manter a legislação de defesa do estado constitucional em legislação especial tem inversamente as mesmas vantagens e desvantagens. Colocá-la para fora do código penal possibilita pensar uma legislação mais moderna e sem os defeitos de sistemática da atual codificação.
Poderia ser pensado um microssistema, como a Lei Maria da Penha, por exemplo: a proteção do regime constitucional poderia envolver medidas extrapenais e política públicas que aprimorassem o sistema democrático e o gozo dos direitos civis e políticos. Fora disso, há o risco de se produzir uma lei de exceção ou uma lei de ocasião.
No primeiro caso, por medidas que se mostre desarrazoadas, como penas muito severas; e no segundo, por refletir apenas anseios imediatistas expostos pela mídia e nas redes sociais. Em ambos os casos, o uso do direito penal seria banalizado. Em sede de liberdades democráticas, a lei penal deve ser ainda mais residual do que de costume.
Diante do exposto, algumas conclusões preliminares podem ser levantadas:
<ul>
<li>Parece ser cabível a arguição de uma ADPF para questionar a recepção da LSN de 1983 pela Constituição Federal de 1988. Os vários conceitos de difícil determinação entram em rota de colisão com a proteção das instituições democráticas e das liberdades civis e políticas da sociedade, pois podem dar margem à interpretações antidemocráticas.</li>
<li>Por outro lado, parece questionável que o melhor deslinde desta eventual ADPF seja a exclusão completa da LSN de nossa ordem constitucional. Uma série de dispositivos, especialmente aqueles que dizem respeito à “segurança externa” do Estado, como espionagem e desintegração do território continuam a merecer a proteção justamente por atenderem à lógica do direito penal como ultima ratio.</li>
<li>Considerando uma possível improcedência da ADPF, a jurisprudência da corte com relação a matéria é clara no sentido de a LSN ser aplicável de acordo com o princípio da subsidiariedade. Além disso, os próprios limites impostos pela lei, que exige o fim especial de agir contra o ordenamento constitucional e a lesividade a tal bem jurídico já seriam freios contra arbitrariedades.</li>
<li>Como o próprio parecer da OAB aponta, a melhor solução seria a substituição da atual lei mediante a atuação parlamentar, ainda que pendente o julgamento da ADPF. Há, inclusive, uma série de projetos de lei em tramitação que podem subsidiar a produção de uma “Lei de defesa do Estado Democrático de Direito” ou um capítulo no código penal sobre os “crimes contra o Estado Democrático de Direito” deve buscar uma proteção suficiente deste bem jurídico. A tutela jurídico-penal não deve se pautar nem por uma lógica de exceção (com penas desproporcionais), nem por uma lógica de ocasião (tratando o tema de forma imediatista).</li>
</ul>
Portanto, trata-se de debate fundamental que deve ser construído com argumentos sólidos. O penalista Heleno Fragoso, advogado em vários processos contra presos políticos da ditadura, já profetizara o avanço que a atual LSN representava contra os abusos do regime autoritário.
Este avanço foi apenas a primeira parte de uma longa jornada, que agora cabe à nossa geração resolver: <a href="http://www.fragoso.com.br/wp-content/uploads/2017/10/20171002195930-nova_lei_seguranca_nacional.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">“Essa nova lei, no entanto, está longe de constituir uma solução definitiva em nosso direito, no que tange aos crimes políticos […] Demos agora, com a nova lei, um passo largo. Temos que prosseguir na caminhada”</a>.

TS_Ministro-Raul-Jungmann-acompanha-treinamento-militares-para-seguranca-Rio-2016_011

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JOTA

Parte da lei está em desacordo com Constituição e ausência de certos dispositivos fragiliza Estado Democrático

O que fazer com a Lei de Segurança Nacional?

Parte da lei está em desacordo com Constituição e ausência de certos dispositivos fragiliza Estado Democrático