Opinião & Análise

Estado

O processo administrativo como legitimador da pretensão estatal

Brasil ainda carece de um processo administrativo à altura das transformações do Estado

Crédito: Pixabay

A partir do século XXI, vive-se a pós modernidade, que, para alguns, é caracterizada como a era da incerteza e da insegurança, consubstanciada através da variação de valores, regras e comportamentos, sendo todo conhecimento relativizado, mantidos como certos apenas até “segunda ordem, sendo impossível dizer se os parâmetros de ontem valerão amanhã.[1]

Inovações diárias através de inventos tecnológicos e científicos tornam a realidade complexa e dinâmica, necessitando, portanto, de um processo contínuo de revisão das normas vigentes, que são diariamente desafiadas a darem respostas para situações até então nunca existentes. Esse desafio contemporâneo é ilustrado por Paulo Otero[2] e Jaques Chevallier[3], que falam em uma erosão da legalidade ou em uma crise da racionalidade jurídica, que vem sendo substituída gradativamente por um direito pós-moderno, caracterizado pelo declínio dos atributos da generalidade, sistematicidade e estabilidade.

Dentro desse cenário de dinamicidade e complexidade, é natural o surgimento de novas regras, que, por sua vez, se originam em fontes cada vez mais diversificadas, como por exemplo, agências, comissões técnicas, etc., criando, portanto, um ambiente de inflação normativa. Jaques Chevallier tratando do tema destaca:

“O pluralismo domina a produção do direito. Por um lado, o Estado não aparece mais como a única fonte o direito, a única instância de regulação jurídica: outros produtores de direito e de regulação aparecem, seja em níveis diferentes, seja paralelamente a ele […].

Por outro lado, o pluralismo conquista o próprio direito estatal, pelo jogo do desenvolvimento   no   seio   do   Estado de   fontes   autônomas   de   produção  do direito.”[4]

Como observado por Demian Guedes, com estas transformações estruturais, é natural que os fundamentos do direito também mudem, de modo que a norma não se legitima mais pela sua origem estatal ou parlamentar. É preciso retirar legitimação também pelos instrumentos de aplicação das normas aos casos concretos.

Assim, mesmo em hipóteses que apenas uma regra seja aplicável, sua incidência dependerá da discricionariedade de ao menos uma autoridade julgadora, “que não hesitará em rejeitar ou sacrificar a aplicação da norma em nome de princípios gerais, explícitos ou implícitos no ordenamento”. Para tanto, com o intuito de controle dessa aplicação discricionária, impõe-se a observância cuidadosa de um processo, como instrumento essencial para conferir previsibilidade, controle e legitimação do poder.[5]

Dessa forma, o processo administrativo, a partir do segundo pós-guerra, deixa de ser visto apenas como um instrumento de atuação da administração pública e passa a ser um instrumento autônomo que visa a proteger e garantir a participação democrática dos cidadãos nas decisões públicas. Neste sentido, como pondera Sabino Cassese, uma das funções do processo administrativo é a democratização da escolha entre os mais diferentes interesses públicos em jogo, cuja concorrência nem sempre é observada ou equilibrada pela norma.[6]

Portanto, utilizando-se da premissa de Cassese, a adoção de processo administrativo prévio para a decretação do regime de liquidação extrajudicial permite que o administrador possa expor a sua visão sobre os interesses públicos envolvidos no caso, confrontando-os com o entendimento do particular, e sua concepção sobre os interesses envolvidos, assegurando a participação e o controle do administrado sobre a atuação da Administração, garantido o equilíbrio dos interesses envolvidos.

Sergio Guerra, tratando sobre o tema, também pondera que, no estágio em que se encontra o pluralismo social, a intervenção regulatória, em um determinado conjunto social, acaba por refletir em outro seguimento, fazendo com que, em determinadas situações, os benefícios advindos da intervenção para um subsistema sejam irrazoáveis ou desproporcionais aos problemas e desvantagens que acarretarão para outros.[7]

Logo, tendo em vista os diversos interesses abrangidos e a complexidade do cotidiano, a intervenção estatal merece certa flexibilidade para sua correta aplicação.

Assim, a regulação deve ser implementada por meio de uma interpretação prospectiva que deve orientar o agente regulador, ponderando custos e benefícios da ação regulatória, não só à luz dos fatos passados, mas, em especial, voltada para o impacto futuro[8].

Entretanto, o Brasil, apesar de testemunhar o aumento da incerteza devido à multiplicação de normas e fontes, aliadas a multiplicações das funções estatais, ainda carece de um processo administrativo à altura das transformações do Estado, de modo que o processo administrativo não acompanhou de forma satisfatória o processo de redemocratização do País e a promulgação da Constituição de 1988 e suas garantias fundamentais, em especial do contraditório e ampla defesa.

Por vezes, o processo continua regido por velhos hábitos (normatizados ou não), característicos, em maior ou menor grau, de um regime autoritário de governo e uma visão patrimonialista de Estado.[9]

Apesar das críticas, deve-se destacar a edição da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo em âmbito federal, que dispõe de forma clara sobre os princípios da legalidade, finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório entre outros, incorporando, assim, direitos e garantias fundamentais.

Também merece destaque a legislação infraconstitucional  sobre  o  tema,  produzida  por  unidades  da federação  com  o  intuito  de  conferir  efetividade  às  garantias  constitucionais,  como  no caso dos Estado de Alagoas[10], Amazonas[11], Bahia[12], Goiás[13], Mato Grosso[14], Minas Gerais[15], Pernambuco[16], Rio de Janeiro[17], Rio Grande do Norte[18], São Paulo[19] e Sergipe[20].

Fato é que as garantias inerentes ao devido processo legal em âmbito administrativo constituem direitos fundamentais, que devem ser regulados pela legislação infraconstitucional.

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[1] BAUMAN, Zygmunt. Europa. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2006, p. 16.

[2] OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 893.

[3] CHEVALIER, Jacques. Estado pós-moderno. Tradução: Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 116.

[4] Ibid, p. 144.

[5] GUEDES, Demian. Op. cit., 2016, p. 88.

[6] CASSESE, Sabino. Las bases del Derecho Admministrativo. Tradução: Luis Ortega. Madrid: Instituto Nacional de Administracion Publica, 1994, pp. 250-251.

[7] GUERRA, Sergio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris., 2005, p. 150.

[8] SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto. Direito administrativo regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 359.

[9] GUEDES, Demian. Op.cit., 2016, p. 159.

[10] Lei nº 6.161/2000.

[11] Lei nº 2.794/2003.

[12] Lei nº 12.209/2001.

[13] Lei nº 13.800/2001.

[14] Lei nº 7.692/2002.

[15] Lei nº 14.184/2002.

[16] Lei nº 11.781/2000.

[17] Lei nº 5.427/2009.

[18] Lei nº 303/2005.

[19] Lei nº 10.177/1998.

[20] Lei Complementar nº 33/1996.


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