Opinião & Análise

Direito Penal

O primado da Constituição sobre o fato

Eficientismo processual não significa desrespeito aos direitos e garantias fundamentais

O exercício do contraditório vai muito além da simplista possibilidade de contradizer o que foi apresentado por uma parte. Esse princípio impõe que as partes atuem com paridade de armas e poderes para o exercício e construção da decisão judicial. Se não há poder de influência, não há exercício do contraditório.

No âmbito do processo penal, o respeito aos princípios constitucionais estabelecidos ganha maior relevância. Se democracia é o “governo do povo”, e o que se busca é um processo penal democrático, o desrespeito à manifestação de vontade do “povo envolvido diretamente no processo” traduz argumentos de tirania da decisão. Afinal, a democracia inclui uma proteção quanto a: a) superioridade da Constituição; b) legalidades das ações estatais e c) existência, validade e respeito aos direitos fundamentais e aos sistemas de garantias jurídicas e processuais[1].

Eis o perigo das decisões judiciais da modernidade: basta uma hipótese levantada pelo órgão acusador ou pelo delator em uma colaboração premiada (que ainda está desacompanhada das provas, pois estas serão desenvolvidas no decorrer do processo) para que o juiz “fundamente” uma decisão que restringe a liberdade do agente. Em outras palavras, para restringir a liberdade ou o patrimônio, tem sido suficiente uma hipótese levantada pela acusação para se fundamentar uma decisão. Todavia, para se restituir essa liberdade ou patrimônio, se exige um procedimento contraditório com oitiva prévia do mesmo órgão de acusação que requereu àquela prisão. Algo está fora do seu devido lugar nesse processo que pretende ser democrático.

Não tecemos críticas aqui sobre o instituto da colaboração premiada. A criminalidade se desenvolveu no decorrer dos anos e, da mesma forma, o processo deve evoluir para ser eficiente. Todavia, eficientismo processual não significa desrespeito aos direitos e garantias fundamentais. Sendo o processo o meio estatal legítimo de limitação da liberdade individual, o objetivo pretendido por seus protagonistas não pode suplantar a estrita observância às regras do jogo[2]. Destarte, a forma do ato é garantia e, como consequência, “o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição[3].

Acreditamos que a colaboração premiada é eficiente e moderno meio de obtenção de provas[4]. Todavia, prova não é. É através da atividade investigativa, combinada com as informações, dados, documentos e fontes trazidas pelo colaborador que se buscará comprovar (ou não) a prática delituosa para que se faça jus aos prêmios legais decorrentes da colaboração[5]. E tudo isso deve ser apurado em contraditório judicial. Afinal, a atividade desenvolvida pelos órgãos de investigação tem natureza tão somente de “elementos informativos” e, portanto, carecem do contraditório – substrato mínimo essencial para se caracterizar como natureza jurídica de “prova”.

Assim é que a delação não fala por si só. Então, como se admitir que uma hipótese levantada por uma parte processual seja assumida como verdadeira, se ignore o contraditório e se produza uma decisão judicial “concretamente fundamentada” para restringir a liberdade do agente? O Poder Judiciário não pode ser mero homologador de pedidos dos órgãos de investigação ou de acusação.

É esse o desafio que se estabelece. Ignorar o princípio do contraditório e dar primazia à delação por si só, cria um quadro mental paranoico[6] no intelecto do julgador que, considerando como verdadeira a hipótese apresentada pelo delator prima por sua validade em desfavor do fato em si. Em tempos de evidência do processo penal, onde toda a mídia e toda a sociedade têm acesso imediato às “provas” obtidas em investigações, em especial os termos de colaboração premiada e gravações obtidas por interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, há o risco de ocorrência do “primado da hipótese sobre o fato”, onde a decisão judicial considera e revela somente os significantes que confirmam a hipótese levantada pela acusação.

Quando o julgador está contaminado pela hipótese apresentada, abre-se a possibilidade, conforme JACINTO COUTINHO, “de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatório suficiente para confirmar a sua versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual tomo como verdadeiro[7].

Enquanto o processo penal for tratado como relação de poder, a relação processual estará condicionada à uma relação de autoridade x sujeição de maneira desproporcional. Enquanto houver hierarquia entre as partes processuais, enquanto as primeiras hipóteses apresentadas pelos órgãos de investigação forem tomadas como único fundamento de decisões judiciais restritivas, haverá violação constitucional.

O “sentar à mesa” em audiência situa a condição de horizontalidade entre as partes que só pode ser (re)significada através do contraditório judicial regido pela Constituição.

É em função disso que o princípio do contraditório merece ser respeitado em sua estatura formal e material, pois ele é a força motriz que se opõe à uma estrutura inquisitória e tirana do processo. Enquanto houver primazia da hipótese previamente levantada por uma parte em detrimento do contraditório constitucionalmente estabelecido, não haverá democracia processual, mas tão somente ditadura disfarçada de uma falsa paridade de armas. Que a hipótese levantada seja o primado Constitucional!

 

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[1] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional.  3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 280

[2] ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4 ed. rev. atual. E ampl. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 343

[3] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Pag. 219

[4] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. Pag. 2264

[5] O art. 4º da Lei nº 12.850/2013 exige que da colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada, para que seja autorizada a concessão de perdão judicial, redução de até 2/3 da pena privativa de liberdade ou substituição por restritiva de direitos.

[6] CORDERO, Franco. Guida ala procedura penale. Torino, Utert, 1986. p. 51

[7] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios do Direito Processual Penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, nº 4 – jan/fev/mar 2000, p. 3.


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