João Paulo Lordelo

Nunca antes fez tão sentido, no Brasil, a clássica lição de James Goldschmidt, ao afirmar que “os princípios da política processual de uma nação não são outra coisa, mas segmentos de sua política estatal em geral”[1].
O Código de Processo Penal (CPP) vigente, publicado no ano de 1941, embora reformado, ainda carrega traços evidentes de um período fortemente autoritário. Exemplo disso é a permanência, no texto legal, da possibilidade de o juiz, por iniciativa própria (de ofício), decretar medidas assecuratórias patrimoniais (art. 127), produzir provas (art. 156) e decretar medidas como buscas e apreensões (art. 242). Não por acaso, a expressão “de ofício” aparece 45 (quarenta e cinco) vezes no CPP.
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Também a ausência de previsão de cabimento de recurso contra algumas decisões desfavoráveis à defesa (art. 581) é uma clara decorrência do espírito do autoritarismo de seu tempo.
O retrato da tragédia processual – que ainda resiste ao sistema acusatório constitucionalmente imposto – pode ser extraído da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6298/DF, por meio da qual o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia de modificações trazidas pela Lei 13.964/2019. Entre os dispositivos que ainda se encontram com a eficácia suspensa está o art. 3º-A, do CPP, cuja redação, em qualquer país democrático, deveria ser um truísmo: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.
Em relevante e pioneiro estudo comparado sobre as tradições jurídicas, John Henry Merryman e Rogelio Pérez-Perdomo registram que “a evolução do processo penal no mundo da civil law nos últimos dois séculos se distanciou dos extremos e abusos do sistema inquisitorial”[2]. No Brasil, ainda aguardamos isso.
Uma possível solução para esse problema – que creio ser a melhor – seria a elaboração de um novo CPP, como fizeram os chilenos (em 2000)[3], os peruanos (em 2004)[4], os panamenhos (em 2008)[5], os mexicanos, os colombianos e os argentinos (em 2014)[6], e os uruguaios (em 2015)[7]. A inspiração para as reformas latino-americanas foi o “Código Procesal Penal” da Província de Córdoba, na Argentina, de 1991[8].
Mas é aqui que retomamos à clássica lição de James Goldschmidt, agora com olhos sobre o Projeto de Lei (PL) 8.045/2010 (substitutivo), do Senado Federal, que atualmente tramita na Câmara dos Deputados, sob a relatoria do deputado federal João Campos.
É preciso deixar claro: aprovado o projeto nos termos em que se encontra, passaremos de um CPP ruim para um CPP pior, claramente disfuncional. Cuida-se do produto de um conturbado ambiente de instabilidade política e institucional, que, lamentavelmente, torna inoportuna toda e qualquer mudança no campo do processo penal.
Inserem-se, nesse contexto, a nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019) e as pretensões de flexibilização da Lei de Lavagem (Lei 9.613/1998) e da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), igualmente preocupantes, sobretudo em um Estado ainda democraticamente frágil e de economia emergente, como o Brasil.
Cito, a título de exemplo da mencionada disfuncionalidade, um único dispositivo do projeto do novo CPP: o § 3º do seu art. 19. De acordo com o texto proposto, “O Ministério Público poderá promover a investigação criminal quando houver fundado risco de ineficácia da elucidação dos fatos pela polícia, em razão de abuso do poder econômico ou político”.
<blockquote class="jota-article__eye">Na prática, o dispositivo impediria o Ministério Público de fazer algo para o qual foi criado e que consta expressamente da Constituição da República: investigar.</blockquote>
A regra em questão consiste no exato oposto do que dispõe o moderno e elogiado “Código Procesal Penal” do Chile (Ley 19696), referência na América Latina. O seu art. 3º estabelece que “o Ministério Público dirigirá, de forma exclusiva, a investigação de todos os fatos constitutivos do delito, os que determinarem a participação punível e os que acreditarem a inocência do imputado, na forma prevista pela Constituição e a lei”[9].
Do mesmo modo, o art. 88 do moderno “Código Procesal Penal de la Nación” (Ley 27.063), reformado pelos argentinos em 2019, dispõe que “o Ministério Público tem a seu cargo a investigação dos delitos e a promoção da ação penal pública contra os autores e partícipes”[10].
A mesma disciplina se repete nos códigos processuais do Peru (art. IV), do México (art. 127), do Uruguai (art. 45), da Colômbia (art. 114) e do Panamá (art. 68), a evidenciar uma estranha heterodoxia do projeto do novo CPP no Brasil.
A atividade investigativa consiste, em síntese, num processo de coleta de elementos de informação, com o objetivo de confirmar ou refutar uma hipótese fática (hipótese investigativa). Diferencia-se, assim, do mero monitoramento ou cruzamento automatizado de informações, atos próprios da atividade de inteligência de Estado.
Atualmente, toda e qualquer pessoa natural ou jurídica pode investigar no Brasil. A diferença reside exclusivamente no rol de ferramentas de que dispõem para isso.
Se um jornalista, com amparo na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.529/2011), requer a órgãos e instituições públicas o acesso a determinados documentos, objetivando apurar uma determinada hipótese fática – valendo-se, ainda, de “fontes” –, exerce uma atividade investigativa (jornalismo investigativo). Com frequência, grandes investigações sobre práticas de crimes decorrem de fatos revelados por meio de reportagens.
Da mesma forma, se a Receita Federal ou outro órgão da Administração Tributária, valendo-se das regras de fiscalização previstas no art. 194 e seguintes do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), examina livros de escrituração comercial de contribuintes ou requisita informações de tabeliães, bancos, corretores, síndicos, inventariantes etc., para identificar uma possível fraude ou sonegação fiscal, realiza atividade investigativa.
Também o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ao instaurar procedimento voltado à apuração de possíveis fraudes na concessão de benefícios previdenciários (atos criminosos), realiza investigação.
No que diz respeito ao Ministério Público, as suas ferramentas investigativas constam expressamente do art. 129 da Constituição da República, no rol das “funções institucionais”: a) “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva” (inciso VI); b) “requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais” (inciso VIII).
Essa observação, por si só, revela a inconstitucionalidade da mudança proposta por meio de lei ordinária, em razão do status constitucional da atividade investigativa, como já reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 593.727/MG)[11].
Os poderes de notificação e de requisição do órgão ministerial também podem ser encontrados na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (art. 26 da Lei 8.625 1993) e na Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar 75/1993), destacando-se as possibilidades previstas no seu art. 8º: “I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada”; “II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta”; “IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;” “V - realizar inspeções e diligências investigatórias”; “VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio; “VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar”; “VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública”; “IX - requisitar o auxílio de força policial”.
Essas mesmas prerrogativas, observadas algumas limitações, podem ser exercidas por diversos órgãos e autarquias que integram a Administração Pública, a exemplo da Receita Federal, do INSS, do IBAMA, entre outros.
Por outro lado, para além da Lei de Acesso à Informação, pessoas naturais ou jurídicas, valendo-se do procedimento da produção antecipada de provas (arts. 381 a 383 do Código de Processo Civil) podem requerer ao Poder Judiciário a produção de qualquer meio de prova, sempre que “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação” (art. 381, caput).
Idêntico procedimento há de ser adotado até mesmo pelo Ministério Público, nas hipóteses de atos de investigação sujeitos a reserva de jurisdição (buscas e apreensões, afastamento de sigilos, interceptações telefônicas etc.).
O que se verifica, portanto, é que, aprovada a redação do § 3º do art. 19 do projeto do novo CPP, teremos um ambiente em que, na contramão das reformas experimentadas na América Latina, todos podem investigar, menos o órgão a quem a Constituição da República reservou a função da “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127).
Dito de outra forma – tragicômica –, teríamos uma sociedade em que todos podem fazer pão, menos o padeiro.
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[1] GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y políticos del proceso penal. In: GOLDSCHMIDT, James. Derecho, derecho penal y proceso I: problemas fundamentales del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 67.
[2] MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradição da civil law: uma introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrante. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009, p. 173. Na atualidade, os sistemas processuais penais possuem natureza mista, não havendo mais sistemas puros – como o antepassado processo acusatório da Grécia Antiga e o processo inquisitorial canônico. Apesar disso, a identificação do princípio informador de cada sistema, com a definição do seu núcleo, é de extrema relevância. Nesse sentido: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 92.
[3] Cf. <a href="http://?">https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=176595</a>.
[4] Cf. <a href="http://?">https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Decretoslegislativos/00957.pdf</a>.
[5] Cf. <a href="http://?">https://ministeriopublico.gob.pa/wp-content/uploads/2018/08/CODIGO-PROCESAL-PENAL-Comentado-COMPLETO-20-AGO-2018.pdf</a>.
[6] Cf. <a href="http://?">http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CNPP_190221.pdf</a>; <a href="http://?">http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/legislacion/l_20190708_03.pdf</a> e <a href="http://?">http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=239340</a>/
[7] Cf. <a href="http://?">https://www.impo.com.uy/bases/codigo-proceso-penal-2017/19293-2014</a>.
[8] Cf. <a href="http://?">http://www.saij.gob.ar/8123-local-cordoba-codigo-procesal-penal-provincia-cordoba-lpo0008123-1991-12-05/123456789-0abc-defg-321-8000ovorpyel</a>.
[9] No original: “Artículo 3°- Exclusividad de la investigación penal. El ministerio público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley”.
[10] No original: Artículo 88.- Funciones. El Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo la investigación de los delitos y la promoción de la acción penal pública contra los autores y partícipes”.
[11] Na oportunidade, foi fixada, em repercussão geral, a seguinte tese: “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.

lupa

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JOTA

Aprovado o projeto nos termos em que se encontra, passaremos de um CPP ruim para um CPP pior, claramente disfuncional