Fernando Alves de Sousa
Da série “O encolhimento da autocomposição no Brasil”, trataremos neste quinto capítulo o modelo processual cooperativo como forma de gestão propicia a realização de acordos.
Prima facie, podemos identificar três grandes modelos processuais1: o modelo inquisitivo, o modelo dispositivo e o modelo cooperativo.
No modelo inquisitorial realça o princípio inquisitivo, onde se verifica a administração processual por um Estado/Juiz de forma autoritária2, seus atos e ações são taxativamente previstas na lei. Verifica-se uma relação de poder entre o juiz e as partes, cabendo aquele a iniciativa da condução processual, sendo limitada ou inexistente a participação das partes no processo, verificando um modelo assimétrico3.
Já o modelo dispositivo reluz um processo estruturado de forma adversarial, representando menor ou inexistente a hierarquia entre as partes e o juiz, um nível isonômico4 em uma verdadeira relação de paridade, que para TARUFFO a “figura del giudice era quella di un ‘arbitro passivo’, di um umpire desinformato e desinteressato”5.
O modelo cooperativo é característico do neoconstitucionalismo6, fase que cobra uma relação crítica com a amplitude da moral e com valores éticos7 presente na sociedade, onde o desenvolvimento processual necessita de diálogo e cooperação para a realização do direito. A cooperação é, pois, um princípio processual característico da constitucionalização do processo civil, onde os sujeitos do processo tem o dever de se harmonizar diante da complexidade do moderno Estado democrático de Direito8, algorítmico jurídico este que levou o legislador brasileiro a vincular o processo civil aos princípios e direitos fundamentais9.
Entrementes, como para DIDIER “não é possível afirmar que o modelo processual brasileiro é totalmente dispositivo ou inquisitivo”10, acrescenta-se que não se pode considerar ser o mesmo sistema processual totalmente cooperativo.
A União Europeia, ao estabelecer normas mínimas comuns para o processo civil, trouxe o princípio da cooperação não apenas no campo processual, mas em sua amplitude: “este princípio é ilustrado no artigo 81.º do TFUE, que prevê que a UE é competente para reforçar a cooperação judiciária em matéria civil com incidência transfronteiriça, com base no referido princípio” 11.
O princípio processual da cooperação12 observa-se, essencialmente, a organização do papel das partes e do juiz numa divisão do trabalho13 na construção do processo, estes passam a atuar de forma conjunta e horizontal (sem hierarquia) para atingir a finalidade da ação, que como visto, nem sempre é a realização do direito material atrelado aos fatos, mas a realização de direitos processuais de acesso as provas, de busca da verdade sobre os fatos, de solução autocompositiva do conflito ou mesmo de evitar o ajuizamento de demanda.
No Brasil falta clareza da advocacia e da magistratura do que vem a ser e como realizar processualmente uma “comunidade de trabalho”, expressão elaborada por ROSENBERG14 (Arbeitsgemeinschaft), que institui um processo com singular parceria entre partes e juiz, na medida em que, após a iniciativa de instauração, todos são administradores do procedimento, podendo o juiz atuar de ofício ou a requerimento na produção da prova ou no fato a ser provado, o contraditório é respeitado (desde que haja caráter contencioso) e os interessados podem requerer a produção de qualquer prova dentro do mesmo procedimento (relacionada ao mesmo fato).
Esta relação entre interessados e juiz, na visão de uma comunidade de trabalho policêntrica15 dentro do processo, é dificultada pela já tratada lógica apodítica que existe naturalmente entre as partes, gravadas pela adversariedade e o encastelamento do juiz.
A visão do processo como fenômeno de natureza adversarial, de disputa pelas partes na busca do direito contando com um juiz eminentemente autoritário, nunca perderá o sentido na busca pela jurisdição, mas nesta pode-se até encontrar ambiente processual de camaradagem entre juiz e interessados. O que seria inapropriado é relacionar o princípio da cooperação e a ideia de comunidade de trabalho a uma colaboração isonômica das partes ou à imagem do juiz como terapeuta social16.
Tornar o ato processual de instrução do processo menos adversarial e mais cooperativo é o que as modernas ciências processuais buscam, não só com apoio das alterações legislativas17, onde os princípios parecem claramente, mas pelas observações da prática forense.
Neste ponto, BARBOSA MOREIRA18 pondera que a iniciativa de instauração do processo e da busca pela autocomposição do litígio, como típicos poderes das partes (alheios ao juiz), são temas ligados ao princípio dispositivo. Assim, se por este princípio o processo é levado a “uma paritária e recíproca regulamentação do diálogo judiciário”19, salientava-se, consequentemente, o protagonismo das partes, tendo estas os poderes de instaurar a ação, indicar a prova e até o meio mais adequado de sua produção.
Nesse desiderato, forçoso apresentar que no direito processual civil alemão o princípio dispositivo (Verhandlungsmaxime) deu origem ao princípio da cooperação, na visão de GREGER20, para ele o ZPO liga o juiz à definição do mérito da causa de diversas maneiras, transmitindo às partes a lição de colaborar com o juiz com a formação deste mérito da causa (Sammlung des Prozessstoff).
Indaga-se que o uso mais moderno do princípio da cooperação seja como meio especial de estimulo à autocomposição, e não como meio de se antever o futuro julgamento de mérito. Embora a competência do processo em “servir de instrumento de modo que, ao seu final, seja possível olhar para trás e dizer: foi dada a razão a quem a tinha, trazendo uma pacificação ao conflito”21, mais equitativo é quando as partes colaboraram para encontrar suas razões sozinhas.
Arranjadas estas exposições, é possível desenharmos uma conexão entre o modelo dispositivo e o modelo cooperativo.
Isto porque, na perquisição de seus desígnios, os dois modelos conferem, em diferentes medidas, os poderes e deveres de atuação do juiz. Veja-se que, embora deva existir o “dever de auxílio do órgão jurisdicional com as partes”22, a decisão judicial permanece como todo ato judicial, ou seja, mesmo sendo fruto de uma atividade processual cognitiva e compartilhada entre os sujeitos processuais, o resultado das discussões travadas compete ao Estado/juiz.
A heterocomposição é marcada justamente pela decisão como ato de poder alheio à vontade das partes, sendo a própria decisão em si o fator que frequentemente desagrada as duas partes, quer seja pela condenação do requerido ou pelo deferimento parcial ou tardio do pedido, conforme esclarece DIDIER: “a decisão judicial é manifestação do poder, que é exclusivo do órgão jurisdicional, e não pode ser minimizado (…) revela-se a necessária assimetria entre as posições das partes e do órgão jurisdicional”23, assim, tanto no processo inquisitorial quanto no cooperativo, essa assimetria também deve ocorrer na condução do processo, capaz de criar ambiente promissor para o acordo mesmo em adiantada fase processual ou mesmo no cumprimento da sentença.
Portanto, pode ser observado uma predisposição legal para os interessados e o juiz exercerem a colaboração no processo, que para METIDIERO, “não implica a colaboração entre as partes. As partes não querem colaborar. A colaboração no processo que é devida no Estado Constitucional é a colaboração do juiz para com as partes. Gize-se: não se trata de colaboração entre as partes. As partes não colaboram e não devem colaborar entre si simplesmente porque obedecem a diferentes interesses no que tange à sorte do litígio”24.
De tal modo, no processo civil a advocacia e a magistratura têm os deveres de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e de auxílio25 em benefício do próprio direito, acima dos interesses particulares, atitude infelizmente ainda não agregada culturalmente.
E ainda, como os “deveres de inquisitoriedade, de prevenção, de esclarecimento, de consulta e de auxílio não contrariam o princípio da imparcialidade do juiz”26, a colaboração no caso em tela ganha especial reforço pelo princípio processual da eficiência (art. 8º do CPC).
Ato contínuo, diante da apresentação de um conflito, o processo foi desenvolvido para ser instrumento de exercício efetivo do direito27, não só os direitos sobre a prova ou o fato a ser provado, mas aqueles ligados aos interesses que envolvem as partes, forjando-se como instrumento da justiça28, inclusive com estímulos dos interessados a resolverem o conflito de forma autocompositiva.
No ensaio seguinte, nosso sexto capitulo, a ação de produção antecipada de provas será mostrada como poderoso instrumento em prol da autocomposição.
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1 DIDIER Jr., Fredie. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. In: Revista de Processo, ano 36, vol. 198, Agosto/2011.
2 CAENEGEM, R. C. Van. History os european civil procedure. In: INTERNACIONAL encyclopedia of comparative law, v. 16, chapter II. 1973. p. 93.
3 DALBRENTA, Daniele Velo. Nemo inauditus damnari portest. In: Audiatur Et Altera Pars. Il contraddittorio fra principio e regola. v. 3. Milano: Giuffrè. 2008. p. 129.
4 DALBRENTA, ob. cit. p. 129. No mesmo sentido: GIULIANI, Alessandro. Prova: I – prova in generale: a) filosofia del direto. In: ENCICLOPEDIA del diritto. v. 37, Milano: Giuffrè, 1988. p. 529.
5 Cf. TARUFFO, Michele. Aspetti Fondamentali del Processo Civile di Civil Law e di Common Law. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001. p. 34.
6 Reforçando que o “marco filosófico do novo Direito Constitucional é o pós-positivismo”, Cf. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2006-abr-26/triunfo_tardio_direito_constitucional_brasil – p. 2/3 – Acesso em 30/09/2019.
7 Cândido Rangel DINAMARCO ainda acrescenta que o processo também recebe influência dos valores éticos da sociedade (Instituições de direito processual civil, vol. 1, 6ª ed. São Paulo: Malheiros. 2009. p. 63/64).
8 “Sabemos já que o constitucionalismo procurou justificar um Estado submetido ao direito, um Estado regido por leis, um Estado sem confusão de poderes. Numa palavra: tentou estruturar um Estado com qualidades, as qualidades que fazem dele um Estado Constitucional. Um Estado Constitucional, para ser um Estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado Constitucional: Estado de direito e Estado democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado de direito, omitindo-se a dimensão democrática, e alude-se a Estado democrático silenciando a dimensão de Estado de direito. […]. O Estado constitucional democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito.” (Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina. 1999. p. 89). Entretanto, na prática, destaca-se que “de um lado o homem alcançou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente com a implementação de um documento formal que lhe garantia formalmente uma gama de direitos individuais, por outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente formal, pois, no paradigma constitucional do Estado Liberal de Direito, a condição humana não melhorou muito em relação à noção pré-moderna.” (Cf. MOTA, Maurício. O conceito de estado democrático de direito. In: Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/o-conceito-de-estado-democratico-de-direito-por-mauricio-mota. Acesso em 30/09/2019).
9 PINTO BRONZE, ao que sintetizar que o Estado de Direito tem como principal designo garantir a dignidade da pessoa, ainda completa: “Se se vilipendiar esta irrenunciável existência, o Estado nunca poderá louvar-se em critérios de justiça, nem poderá conceber-se como um processo funcionalizado à contínua humanização da comunidade, autónoma e assumidamente vivido e não apenas heterónoma e descomprometidamente ditado – e, portanto, nunca será de Direito. In.: A metodonomologia entre a semelhança e a diferença (reflexão problematizante dos pólos da radical matriz analógica do discurso jurídico). Boletim da Faculdade de Direito. Stvdia Ivridica 3. Coimbra Editora. 1994. p. 66.
10 DIDIER Jr., Fredie. Os três modelos de direito processual… ob. cit. p. 216/217.
11 É, por isso, expressamente mencionado que a UE pode adotar medidas de aproximação das legislações nacionais, que poderão ser adotadas ‘em especial’ quando tal seja necessário para o bom funcionamento do mercado interno, deixando tal vinculação de ser obrigatória, contrariamente ao regime anterior previsto no artigo 65.º do TCE. Deve salientar-se, a este propósito, que a noção de incidência transfronteiriça deve ser interpretada de forma mais ampla, não devendo, por conseguinte, ser entendida como sinónimo de litígio transfronteiriço; com raras exceções, apenas os verdadeiros litígios nacionais com um elemento transfronteiras limitado poderiam ser abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 81.º do TFUE.” – in: Documento de trabalho sobre o estabelecimento de normas mínimas comuns para o processo civil na União Europeia – Base jurídica, Comissão dos Assuntos Jurídicos, Relator: Emil Radev, 21.12.2015, p. 5.
12 Caracterizado no art. 6º do CPCBr: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”, bem como no art. 7º, nº 1, do CPC Português: “Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio”. Da mesma forma, observa-se com muita clareza o princípio no código processual inglês (Civil Procedure Rules) na regra 1.3: “The parties are required to help the court to further the overriding objective”, e na regra 1.4 (2 – a): “encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings”.
13 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O problema da divisão do trabalho entre juiz e partes: aspectos terminológicos. Temas de direito processual – 4ª série. São Paulo: Saraiva 1989, p. 35/44.
14 ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. v. 1. Trad. Ângela Romera Vera. Buenos Aires: Ejea, 1955. Passim. No mesmo sentido, para FREITAS, “a progressiva afirmação do princípio da cooperação, considerado já uma trave mestra do processo civil moderno, leva frequentemente a falar duma comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft) entre as partes e o tribunal para a realização da função processual”. Cf. FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil – conceito e princípios gerais. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 168.
15 Para NUNES “a comunidade de trabalho deve ser revista em perspectiva policêntrica e coparticipativa, afastando qualquer protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo” (Cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá. 2008. p. 215).
16 GREGER, Reinhard. Cooperação como princípio processual. Ob. cit. p. 125.
17 A título exemplificativo, a cooperação, como princípio influente na instrução probatória, é observada no dever das partes de colaborar com a descoberta da verdade, conforme se depreende nos códigos processuais brasileiro (§ 3º do art. 357) e português (art. 417º, 1), respectivamente:
NCPCbr – Art. 357: § 3º. Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
NCPCpt – Art. 417º: Dever de cooperação para a descoberta da verdade. 1 – Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspeções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os atos que forem determinados.
18 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Reformas processuais e poderes do juiz. Temas de direito processual – 8ª série. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 53.
19 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditório. In: Do formalismo no processo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 229.
20 GREGER, Reinhard. Cooperação como princípio processual. Tradução de Ronaldo Kochem, Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 206, p. 123-129, abr. 2012.
21 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação Civil Pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 05.
22 MITIDIERO, Daniel Francisco. Colaboração no Processo Civil: Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011. p. 143.
23 DIDIER JUNIOR, Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil Português. Coimbra: Coimbra. 2010. p. 48-49.
24 Cf. MITIDIERO, Daniel Francisco. A colaboração como norma fundamental do novo processo civil brasileiro. Revista do advogado. V. 35, nº 126, maio 2015, p. 49.
25 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. In: Novo Curso de Processo Civil, vol. 1 – Teoria do Processo Civil. 1ª ed. São Paulo: Ed. RT. 2015. p. 497.
26 Miguel Texeira de Sousa completa que “o juiz não perde a sua imparcialidade pela circunstância de colaborar com qualquer das partes na remoção de incoerências, obscuridades, ambiguidades ou lacunas nas suas peças, na aclaração das questões por elas suscitadas ou na concretização de um pedido genérico (cf. art. 556º, nº 1), mesmo que essa colaboração se traduza, na prática, na diminuição das hipóteses de ganho de causa pela contraparte. O que é indispensável é que a colaboração do juiz seja realizada sem quebra da sua imparcialidade, isto é, seja fornecida a ambas as partes, em caso de necessidade, de forma igual”. (Ibidem. p. 3.)
27 Sobre um sistema de justiça individual e não coletivo dos séculos XVIII e XIX, destaca-se o Progetto di Firenze – accesso alla giustizia – de CAPPELLETTI: “Embora o Acesso à Justiça pudesse ser um ‘Direito natural’, os direitos naturais não necessitam de uma ação do Estado para sua proteção. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defende-los adequadamente, na prática. O acesso formal, mas não apenas à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva”. (Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. In: Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Ed. Fabris. 1988. p. 9).
28 Quanto a Carta Magna brasileira, “nenhum texto constitucional valorizou tanto a ‘Justiça’, tomada aqui a palavra não no seu conceito clássico de ‘vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu’, mas como conjunto de instituições voltadas para a realização da paz social.” (Cf. FIGUEIREDO TEIXEIRA, Sálvio. O aprimoramento do processo civil como garantia da cidadania. In. As garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 80).