Opinião & Análise

PIS/COFINS

O inconformismo da União vs o direito constitucional do contribuinte

Discussão em torno da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS

Crédito: Pixabay

Estamos na iminência de ver o desfecho de uma das maiores disputas judiciais entre a União e o contribuinte: trata-se da discussão em torno da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

O assunto não é novo. Processos judiciais envolvendo o tema vêm ocupando o Judiciário há várias décadas, quando, finalmente, em 15/03/2017, ao analisar um recurso com repercussão geral (RE 574.076), o STF firmou o entendimento de que o valor do ICMS não integra sua base de cálculo, por ser grandeza estranha ao conceito de receita, já que circula transitoriamente pela contabilidade da empresa e é repassado pelo contribuinte aos Estados.

A primeira informação relevante sobre esse julgamento é de que a decisão de março de 2017 não foi ou não deveria ser surpresa para ninguém. Tampouco para a União.

Realmente, em 2006, o STF dera início ao julgamento de um caso específico, sem repercussão geral (RE 240.785), quando seis, num total de onze Ministros, votaram a favor do contribuinte. O julgamento só não foi finalizado naquele ano porque houve um pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

Mas, desde lá, era fortíssimo o indício, para não dizer a certeza, de que a maioria dos Ministros do STF reconheciam a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Esse julgamento foi retomado em 2014, oportunidade em que o contribuinte se sagrou vencedor na disputa.

E qual foi a reação da União diante do reconhecimento de tal inconstitucionalidade? Procedeu à alteração da legislação? Prontificou-se a restituir ao contribuinte os valores indevidamente recolhidos?

Nada disso. Permaneceu defendendo-se nos vários processos em curso, sob a alegação de que aquela decisão não teria — como de fato não tinha — a chamada repercussão geral, qual seja, a condição processual de vincular todos os demais julgadores àquele entendimento.

Justamente por isso é que um novo caso, então gravado com repercussão geral, foi levado a julgamento em março de 2017, pela ministra Carmen Lucia. E, na oportunidade, manteve-se o mesmo entendimento anunciado em 2006, confirmado em 2014 e ampliado em 2017, já que, a partir de então, todos os casos envolvendo a matéria devem ter o mesmo desfecho.

Mais uma vez, entretanto, a União resiste em aceitar a derrota.

É que a Procuradoria da Fazenda Nacional entendeu de opor embargos de declaração endereçando, basicamente, dois pontos: (i) os efeitos da decisão do STF deveriam ser modulados, para que restassem suspensos até o julgamento dos embargos de declaração e (ii) o ICMS a ser excluído deveria ser tão somente o valor recolhido (não o ICMS destacado).

Quanto ao pedido de modulação, nenhuma novidade quanto à pretensão da União, já que o próprio Procurador Chefe da Fazenda Nacional cogitou tal possibilidade em sua sustentação oral.

Quanto à dúvida em relação ao ICMS a ser excluído, suscitada pela Fazenda, essa foi a grande surpresa para o contribuinte, já que nunca houve qualquer dúvida, discussão ou questionamento quanto ao ponto. Nítida demonstração de que a União pretendeu criar uma nova tese, via embargos de declaração, com o intuito exclusivamente de reduzir o efeito do seu revés.

Ocorre que nenhum dos dois pontos endereçados pela Procuradoria nos embargos tem qualquer condição de subsistir, até porque não há que se falar em omissão ou obscuridade na decisão embargada.

A Fazenda tenta reverter o julgado, mitigar seus efeitos, reduzir suas perdas, mas não possui fundamento nem processual, nem legal e nem moral para tanto.

Vejamos. A modulação dos efeitos da decisão simplesmente não é cabível. O CPC/2015, em seu artigo 927, parágrafo 3º., que passou a regular o tema da modulação, é categórico ao dispor que a mesma é pertinente diante de alteração da jurisprudência da Corte: na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Ora, o STF mandou o primeiro sinal claro do seu entendimento em 2006. Confirmou-o em 2014, formando o primeiro precedente favorável ao contribuinte sobre a matéria. O que fez com que a decisão de 2017 só acrescentasse à discussão o efeito da repercussão geral. Nada mais do que isso.

Como justificar a modulação pela surpresa, se surpreendente seria justamente se a decisão de 2017 fosse em sentido contrário?

Quanto ao impacto de tal decisão aos cofres públicos, há dois aspectos extremamente relevantes. Houvesse a União se adaptado ao entendimento do STF desde 2006, teria parado de arrecadar valores indevidos e quase nada teria a devolver aos contribuintes.

Ofende a moralidade alegar, agora, a sua incapacidade para restituir o indevido, se locupletou-se do indevido por tantos anos, mesmo com os claros sinais emanados do STF. A não devolução das quantias, mediante modulação de efeitos da decisão do STF, é enriquecimento ilícito da União.

Fora isso, temos uma outra questão bastante recente e que deve ser endereçada na discussão. É que o governo federal finalmente vem anunciando suas propostas para a reforma tributária. E o que temos como promessa mais imediata é a reforma do PIS/COFINS com elevação da alíquota conjunta que pode chegar a 11%, quiçá a 12% (em substituição aos atuais 9,25%), o que certamente reduziria o impacto da devolução do indébito. O próprio governo vem anunciando essa sua intenção.

Ou seja: a União possui a prerrogativa de, via medida provisória, com antecedência mínima de noventa dias, aumentar a alíquota dos tributos cuja base foi reduzida e, matematicamente, dar a solução a seus problemas, mediante uma singela “canetada”.

Mais do que isso. Qualquer tipo de restituição de indébito ao contribuinte demanda decisão definitiva num processo judicial, liquidação dos valores e expedição de precatório, ou habilitação do crédito perante a Receita Federal do Brasil, compensação na via administrativa e a sua respectiva homologação. Sabemos todos, contribuintes e fisco, que tais caminhos são longos e poderão implicar em muitos outros nós a desatar.

Mas não é só. O próprio governo já antevia o risco de perda de tal discussão, tanto que o previu na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO de 2016. Lá foram apontados o “risco” e a “estimativa de impacto de R$ 250,3 bilhões”.

Onde está, então, a grande surpresa com a decisão de 2017?

Na verdade, surpreso ficou o contribuinte quando viu a União inaugurar uma nova tese, em seus embargos, no sentido de haver uma suposta distinção entre o ICMS destacado e o valor recolhido, sendo somente este segundo o passível de exclusão.

Alega a União, nesse aspecto, uma suposta lógica econômica que, por escolha do legislador, nunca existiu na sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS desde que instituída.

Explico: diferentemente do que ocorre com o ICMS ou o IPI, os créditos de PIS/COFINS não se formam a partir do que foi exigido do contribuinte antecessor da cadeia. Não! Os créditos a serem aproveitados pelo contribuinte são apurados mediante a aplicação da sua alíquota sobre as despesas que incorreu.

Assim sendo, é irrelevante a que regime está sujeito o fornecedor do bem ou serviço ou quanto foi pago por ele: o crédito será sempre o resultado da multiplicação da alíquota do contribuinte pelo valor de aquisição do bem ou serviço.

Em outras palavras, mesmo que ele, fornecedor, tenha recolhido o PIS/COFINS à alíquota de 3,65%, o crédito do contribuinte poderá ser calculado à alíquota de 9,25% sobre o valor do bem ou serviço adquirido, se for essa (9,25%) a alíquota conjunta a qual ele estiver sujeito.

Portanto, se a chamada lógica econômica nunca permeou a não cumulatividade do PIS/COFINS — por escolha do legislador — por que agora querer impô-la, com o único intuito de reduzir o impacto do indébito a ser restituído?

Mais do que isso. ICMS é ICMS. É o resultado da aplicação da alíquota, a qual está sujeito o contribuinte, sobre o valor da circulação econômica ou jurídica do bem. O ICMS não é e nem nunca foi um imposto sobre valor agregado, que incidiria sobre a diferença entre o valor de venda e o valor de compra do bem ou serviço. Daí porque o valor destacado na nota fiscal é o real ICMS devido.

A própria ministra Carmen Lucia expressamente afirma em seu voto que: “conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte”. 

Esse apontamento da Relatora evidencia não somente o seu entendimento, mas a inexistência de qualquer dúvida ou obscuridade quanto ao ICMS a ser excluído, a justificar o cabimento de embargos.

As idiossincrasias não param por aí. Se preexistisse alguma dúvida entre o ICMS “recolhido x destacado”, por que essa questão nunca foi levantada pelo fisco antes de março de 2017? Por que não se tem notícia de nenhum contribuinte autuado por excluir o ICMS destacado, ao invés do recolhido? Por que em nenhuma página ou parágrafo do processo julgado há qualquer menção, pela Procuradoria, a seu entendimento de que somente o valor recolhido em dinheiro seria passível de exclusão?

Mas não é só. Por que, desde que a legislação do PIS/COFINS foi editada, trazendo expressa menção à possibilidade de exclusão do IPI da base de cálculo do PIS/COFINS, nunca houve qualquer dúvida de que esse (IPI) seria o destacado, não o valor meramente recolhido?

A par de todos esses argumentos de ordem processual e jurídica – nenhum deles colaborando nem de longe com a tese sustentada pela União – há que se chamar a atenção ao argumento de ordem moral.

Diante do grande impacto da discussão aos cofres públicos, é muito óbvia a tentativa de alguns de sensibilizar a opinião pública no sentido de que poucos privilegiados — grandes empresas, bancos, multinacionais etc. — sangrarão os cofres públicos, ao forçar a devolução de valores bilionários, causando desajustes ao sistema, distorções e injustiças.

Todavia, injustiça foi a praticada pela União ao longo de décadas, ao exigir de todos os contribuintes mais tributos do que a Constituição lhe permitia. E isso dito, redito e confirmado pelo STF.

A inconstitucionalidade cometida não alcançou somente os grandes contribuintes. Ela teve efeitos nocivos sobre quase todas as pessoas jurídicas do país.

Não há e jamais deveria haver “inconstitucionalidade do bem”, admissível porque afetaria somente alguns ditos privilegiados, os que, em tese, teriam maiores e melhores condições de se defender. Isso é errado, injusto e imoral.

Não são as empresas, seus advogados ou qualquer outro interessado quem, em 2006, 2014 e 2017, declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Foi o STF, pela maioria dos seus Ministros. Portanto, alegações de enriquecimento ilícito, oportunismo e má fé militam contra a União, jamais a seu favor.

Por fim, para aqueles mais suscetíveis aos chamados argumentos ad terrorem, é importante fazermos uma diferenciação relevante: interesse público não é o mesmo que interesse da Fazenda Pública!

Se assim não fosse, qual seria o propósito das normas, muitas delas constitucionais, que existem em nosso sistema justamente para limitar o poder do Estado, inclusive em matéria tributária?

O interesse público vai muito além do interesse da União, e se confunde com a própria necessidade de preservação de direitos e garantias individuais.

No que se refere à tributação, legalidade, tipicidade, capacidade contributiva são princípios constitucionais, são cláusulas pétreas e devem ser asseguradas. Foi com base nessas normas e princípios que o STF baseou sua decisão de março de 2017. Não há interesse público mais legítimo e genuíno do que a garantia da Constituição, do estado de direito e dos limites ao poder do Estado.

Por todas essas razões, é que não há desfecho que, sob os aspectos processual, jurídico e moral, nos leve a qualquer decisão que não seja o absoluto improvimento dos embargos de declaração, mantendo-se a decisão da Corte Suprema sobre o tema e resguardando-se a segurança jurídica no País.


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