Nas últimas décadas surgiu um novo problema para o Regulador: como lidar com o surgimento de tecnologias que alteram drasticamente determinados mercados? É verdade que essa relação (por vezes conturbada) entre inovação e regulação não é propriamente nova, mas ela vem ganhando relevo nos últimos anos, especialmente em função do desenvolvimento cada vez mais rápido de plataformas de economia compartilhada (sharing economy). Esse é um tema muito em voga e que vem sendo enfrentando pela literatura jurídica. A ideia deste texto, contudo, é tentar apresentar algumas breves ideias que possam auxiliar o Regulador na dura tarefa de lidar com produtos e serviços que eram impensáveis até bem pouco tempo¹.

Antes de prosseguir, é importante fazer um registro sobre o próprio conceito de tecnologia aqui adotado. Como destacado por Jack Balkin, o que os juristas costumam tratar como “tecnologia” é apenas uma parte de um universo bastante complexo. Com efeito, como aponta o autor, quando se fala em tecnologia, na prática realmente se pensa em (i) como as pessoas percebem e interagem com novas invenções e (ii) como as pessoas interagem com outras pessoas usando essas novas invenções. Assim, mais do que o advento da tecnologia em si, o foco do regulador devem ser os potenciais usos da tecnologia pelas pessoas, bem como os impactos extraíveis dessa relação.

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O caso da internet demonstra o ponto. Uma análise comparativa entre o uso da internet em 1991² e 2019 demonstra uma evolução brutal na utilização desse “instrumento”. Essa transformação, todavia, não se limita ao desenvolvimento de ferramentas e técnicas, mas também se relaciona com a forma como as pessoas utilizam e interagem com elas. O uso de redes sociais é um bom exemplo de como a internet pode trazer riscos às pessoas, que inundam suas páginas pessoais com informações, fotos, localizações, etc., sem se dar conta dos riscos atrelados a essas funções. Por isso, por exemplo, surgem cada vez mais preocupações em como proteger dados na internet.

Voltando-se à discussão propriamente acerca da relação entre regulação e tecnologia, é possível constatar que os reguladores cada vez mais são desafiados a lidar com inovações que não se encaixam no framework regulatório pré-existente. Fato é que, por exemplo, os reguladores sabem muito pouco sobre plataformas como AirBnB, Whatsapp, Netflix e Uber (ao menos quando elas são lançadas no mercado). Esse desconhecimento, por vezes, leva a movimentos extremados com vistas a banir o ingresso do aplicativo no mercado regulado³.

No entanto, a efetiva e imediata proibição dessas tecnologias pode restringir o acesso dos consumidores a produtores e serviços melhores (e em maior quantidade). Isso não quer dizer que não deva haver regulação, até porque essas tecnologias podem trazer graves riscos à sociedade e ao mercado (por meio de medidas anticoncorrenciais, por exemplo). A questão é que, se e quando necessária, a regulação deve ser feita de forma eficiente [2]. E é fato que os reguladores brasileiros, em regra, não dispõem da expertise e dos mecanismos para tanto.

Esse verdadeiro gap regulatório surge na medida em que o arcabouço normativo existente costuma não apresenta soluções adequadas para lidar com novas tecnologias. Um exemplo interessante – embora ainda não implementado – envolve os chamados driverless cars, em que o automóvel locomove-se sem a necessidade de que uma pessoa o pilote⁴. Embora seja apenas um projeto, já é possível analisar se o ordenamento jurídico brasileiro dispõe de instrumentos regulatórios necessários e suficientes para lidar com essa inovação. Por exemplo, será que as regras de responsabilidade civil dispostas no Código Civil são suficientes para dirimir eventuais conflitos oriundos de um acidente entre dois driverless cars? Será que as regras de trânsito atuais são adequadas para esse possível novo modo de direção? A resposta parece ser negativa.

Essa disparidade ocorre porque o legislador (leia-se: qualquer agente que edite normas jurídicas) costuma lidar com o estado da arte da tecnologia no momento da edição da lei e dificilmente prospecta possibilidades futuras. Em outros termos, a regulação costuma ser realizada de forma apriorística, com o objetivo de resolver problemas já constatados no momento da confecção da norma. De forma bastante simplificada, o gap regulatório pode decorrer de dois problemas principais: pacing problem e assimetria de informação.

O pacing problem decorre da demora entre o advento da tecnologia e a resposta do regulador. Isso ocorre, em primeiro lugar, porque, como já dito, os arcabouços regulatórios tradicionais não trazem os instrumentos necessários para lidar com a inovação. Em segundo lugar, o trâmite burocrático para atualização desse marco – especialmente quando envolve processo legislativo – é muito lento e não consegue acompanhar o avanço tecnológico. Além da demora, os trâmites para elaboração normativa apresentam custos políticos elevados.

Sob outro enfoque, as novas tecnologias podem gerar incertezas para o regulador, que não sabe os seus reais efeitos e características. Há, aqui, uma assimetria informacional relevante entre o empreendedor e o regulador. Esse problema de assimetria se dá pelo fato de que os reguladores possuem acesso limitado às informações ou conhecimentos relevantes para o desenvolvimento da tecnologia, especialmente, como aponta Sofia Ranchordás, “o conhecimento inventivo (o que facilita a criação intelectual ou material), o conhecimento emergente (a informação gerada pela inovação) e o conhecimento interpretativo (o que nos faz perceber algo como inovador ou o valor que uma novidade acresce ao estado da arte).

De fato, regular tecnologia pressupõe conhecer as suas características e complexidades. Por isso, se a inovação se caracteriza justamente por mudanças frequentes e incertezas quanto aos seus resultados na realidade, parece ilógico pensar que leis e mecanismos regulatórios clássicos conseguirão, de algum modo, conferir as respostas adequadas. Por isso, mecanismos mais flexíveis podem ser mais aptos, ao menos em tese, a resolver problemas concretos relacionados ao advento de novas tecnologias.

Não é a pretensão deste trabalho apresentar soluções definitivas (e exaustivas) para o problema do gap regulatório. Até mesmo porque se trata de um problema relativamente recente e que demandará, acima de tudo, estudos mais detidos e o aperfeiçoamento dos instrumentos regulatórios existentes. No entanto, há na literatura internacional algumas sugestões de instrumentos regulatórios para tentar lidar com esse gap.

Sofia Ranchordás, por exemplo, sugere a adoção de dois mecanismos provisórios: sunset clauses e experimental legislation. Para a autora, esses dois mecanismos conferem maior flexibilidade ao framework regulatório, reduzindo o lapso temporal que costuma existir entre inovação e regulação.

As sunset clauses descrevem uma série de mecanismos regulatórios e normativos que possuem um prazo determinado de vigência. A cláusula não impõe apenas um prazo para que a norma expire, mas também submete o ato normativo a uma avaliação final. Na teoria, as sunset clauses podem ser renovadas, mas apenas mediante verificação de circunstâncias excepcionais, o que importaria em uma justificação pela parte que defende a renovação da norma. Ou seja, como as sunset clauses são destinadas a expirar, há uma inversão no ônus da prova, competindo aos atores que querem a renovação da medida comprovar que a sua manutenção é necessária.

Tais cláusulas, em tese, são capazes de permitir uma adaptação das regras a partir de mudanças sociais e tecnológicas, além de viabilizar, de forma mais simples, a revogação de medidas que se tornem obsoletas. Como são feitas para extinguir, elas normalmente são direcionadas a lidar com problemas temporários, questões que evoluem rapidamente e tecnologias de natureza disruptiva.

Já as normas experimentais (experimental law) se voltam a testar novas regulações em uma escala menor, com o intuito de, assim, obter maiores informações sobre a tecnologia e verificar se a medida é adequada para os fins a que se destina. Caso o teste funcione e surta efeitos, a medida pode ser adotada em escalas maiores e abrangendo uma maior gama de destinatários. Diferentemente das sunset clauses, as experimental laws têm por objetivo central a continuidade de medidas e são desenhadas para durarem⁵.

Outra alternativa regulatória (que não exclui as anteriores), e que foca na questão específica da assimetria de informação, diz respeito à adoção de medidas que aproximem os reguladores das empresas que desenvolvem novas tecnologias. Dentro dessa seara é possível citar dois exemplos de mecanismos típicos de soft law que buscam a redução da assimetria de informação: (i) a criação de incentivos para que a indústria divulgue informações úteis relevantes para o desenvolvimento da tecnologia; e (ii) a constituição de parcerias público-privadas (em sentido amplo) com o objetivo de consolidar uma relação mais próxima entre regulador e particular e estimular a troca de dados e informações.

Esses três mecanismos referidos acima são apenas exemplos extraídos da literatura e que tem a pretensão de resolver o citado gap regulatório. É evidente que tais opções não resolverão todo e qualquer problema, mas ao menos são sugestões iniciais interessantes de como o Regulador pode lidar com um problema que está se tornando cada vez mais frequente.

Referências

BALKIN, Jack M. “The path of robotic laws”. In California Law Review Circuit, vol. 6, Junho, 2015.

KIESLING, Lynne; SILBERG, Mark. “Regulation, Innovation, and Experimentation: The Case of Residential Rooftop Solar” (June 22, 2015). In Journal of the Wealth and Well-Being of Nations, Forthcoming. Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2622630; acesso em: 22/02/2019.

MANDEL, Gregory N.; MERCHANT, Gary. “Evolving technology regulation: governance at a temporal distance.” In Bridging distances in technology and regulation (coord. Ronald Leens e Eleni Kosta). Oisterwilk/Holanda, Wolf Legal Publishers, 2013.

MOSES, Lyria Bennet. “Bridging distances in approach: Sharing ideas about technology regulation”. In Bridging distances in technology and regulation (coord. Ronald Leens e Eleni Kosta). Oisterwilk/Holanda: Wolf Legal Publishers, 2013.

RANCHORDÁS, Sofia. “Innovation-friendly regulation: the sunset of regulation, the sunrise of innovation”. In: 55 Jurimetrics J., 2015.

THIERER, Adam; HAGEMANN, Ryan. “Removing roadblocks to intelligent vehicles and driverless cars”. In, Wake Forest Journal of Law & Policy (2015), Forthcoming. Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2496929; acesso em: 22/02/2019.

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1 Desenvolvi esse trabalho durante a disciplina ministrada pelo Professor Carlos Ragazzo no Mestrado de Direito da Regulação da FGV Direito Rio.

2 Em 1991, antes da adoção universal do World Wide Web, a internet se voltava mais ao uso de e-mail e para a troca de arquivos.

3 No Estado de São Paulo, por exemplo, houve um movimento inicial forte para proibição do Uber. Cf.: http://al.sp.gov.br/noticia/?id=371225; acesso em: 22/02/2019.

4 Sobre a regulação do driverless car, confira-se: THIERER, Adam; HAGEMANN, Ryan. “Removing roadblocks to intelligent vehicles and driverless cars”. In, Wake Forest Journal of Law & Policy (2015), Forthcoming. Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2496929; acesso em: 22/02/2019.

5 Um exemplo de experimentalismo pode ser observado a partir da experiência norte-americana na implementação de painéis solares nas residências (KIESLING, Lynne; SILBERG, Mark. “Regulation, Innovation, and Experimentation: The Case of Residential Rooftop Solar” (June 22, 2015). Journal of the Wealth and Well-Being of Nations, Forthcoming. Disponível em: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2622630; acesso em: 22/02/2019. A lógica aqui, registre-se, é um pouco distinta. Destaca-se no trabalho citado que o sucesso da implementação da medida se deveu consideravelmente por conta de incentivos regulatórios, que permitiram aos particulares que experimentassem a nova tecnologia. No entanto, o efeito concreto dessa medida, adotada em nível local (estadual), é a de que ela poderá servir de parâmetro de sucesso para que outros Estados adotem medidas semelhantes.

O descompasso entre a tecnologia e o regulador

Breves sugestões de como o regulador pode lidar com inovações disruptivas