Segundo a legislação processual civil, é conferido ao Jurisdicionado a produção de todos os meios legais de prova tendentes a influir eficazmente na convicção do Julgador: “Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do Juiz”.

Não obstante, mesmo que a parte entenda que determinada prova é relevante para o alcance da tutela pleiteada, é o Julgador quem deferirá, ou não, a sua produção e decidirá sobre a sua consideração no deslinde do feito: “CPC. Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

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Ocorre que há a necessidade de extrema valoração da ampla produção da prova, exigindo-se certa cautela na aplicação do art. 370 supra transcrito, uma vez que não representa prejuízo ao Julgador o deferimento da produção das provas requeridas pela Parte, com vistas ao convencimento suficientemente motivado e à certeza do direito. É prerrogativa da Parte a efetivação do que é a ampla defesa.

No ordenamento jurídico pátrio vige o princípio do livre convencimento motivado, que, no entendimento do Min. Ricardo Lewandowski, é aquele “segundo o qual o magistrado julga a causa de acordo com a sua convicção a respeito das provas produzidas legalmente no processo, em decisão devidamente fundamentada”. (RHC 121093, Relator (a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014).

Porém, há que se ter em mente que se o mesmo diploma processual civil, por meio do art. 371, garante ao Jurisdicionado a apreciação da prova produzida nos autos, não há prejuízo ao Julgador o deferimento do direito de a Parte ver agregado ao processo elementos por ela tidos como fundamentais. Importante transcrever a redação da referida norma: “O Juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

O livre convencimento motivado, portanto, deve ser formado a partir das provas produzidas nos autos, suscitadas pelas Partes com vistas a alcançar a tutela justa e plena, e não, respeitosamente, a partir do conjunto probatório que entende o Julgador necessário para alcançar sua convicção.

Imperioso relevar, além dos comandos constitucionais do contraditório e da ampla defesa¹ (ordenadores do processo civil²), que o princípio da cooperação (art. 6º do CPC) estabelece que todos os sujeitos do processo devem conjugar esforços para o alcance de uma decisão de mérito justa/efetiva, e se a Parte entende que determinada prova é importante, não há impedimento ao Julgador no consentimento da sua produção, que tão somente robustecerá a motivação do convencimento. Os Tribunais Pátrios preservam o princípio do livre convencimento motivado³, mas este sempre deve ser alcançado com base na totalidade dos elementos que a Parte alega como essenciais à resolução da controvérsia:

“(…) O CPC/2015 manteve em sua sistemática o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado (…) conforme o disposto nos seus arts. 370 e 371, segundo os quais compete ao juiz a direção da instrução probatória, apreciando livremente as provas produzidas nos autos (…)” (AgInt no REsp 1784052/CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, 17/06/2019)

O deferimento da produção das provas requeridas pela Parte, desde que lícitas e possíveis, de forma alguma relativizaria a convicção do Julgador, pois, paralelamente à prerrogativa de o Magistrado ser livre para formar sua convicção, deve ser garantido à Parte a apreciação de conteúdo probatório exaustivo – salvo a produção de medidas inúteis ou procrastinatórias – sempre em busca da certeza do direito.

O alcance de uma decisão suficientemente fundamentada deve representar o enfrentamento dos argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão do Julgador, incluindo-se, dentre tais elementos, a plenitude da prova. Se esta restou indeferida, a motivação da decisão, para o requerente da prova, revela-se insuficiente, em ofensa ao art. 489, §1º, IV do CPC:

São elementos essenciais da sentença: (…)

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…)

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.

A Juíza Simone Trento, na obra “Cortes Supremas Diante da Prova” (1 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. Pgs. 29 e 30), entende que: “(…) no caso de adoção de um sistema não tarifado de provas, a garantia de legitimidade da apreciação das provas só pode ser encontrada em uma adequada fundamentação da conclusão adotada (…)”.

As “máximas” de experiência “do que ordinariamente acontece”, por exemplo, meio de prova previsto no art. 375 do CPC, que, segundo os ensinamentos de Nelson Nery Junior⁴, se constituem em “juízo de valores, tanto na aplicação da lei, como na aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, juízos de valores estes individuais”, podem ser eventualmente aplicadas como exceção em algumas áreas jurídicas, porém, no que toca à esfera do direito tributário, deve sempre ser observada a ressalva contida na própria norma, fazendo prevalecer, indiscutivelmente, o exame pericial, o que, contudo, nem sempre se verifica, na realidade:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. (…) 1. O juiz pode indeferir a perícia quando constatar que é desnecessária, tendo em vista outras provas produzidas (art. 464, II, do CPC). (…) (TRF4, AG 5008930-06.2019.4.04.0000, Primeira Turma, Rel. Alexandre Rossato da S. Ávila, 22/05/2019)

Ademais, considerados os óbices da Súmula 07/STJ e 279/STF, no sentido de impossibilidade do reexame das provas pelas Cortes Superiores, deve ser, fundamentalmente, garantido às Partes o aprofundamento do contexto probatório nas instâncias originárias:

“(…) A modificação do entendimento delineado no acórdão impugnado (…) demandaria o necessário reexame dos fatos e das provas dos autos, o que não se admite nesta instância extraordinária, sendo aplicável o disposto na Súmula 7/STJ.” (AgInt no REsp 1784052/CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, 17/06/2019).

À luz da cooperação processual, para uma decisão justa e efetiva, não se mostra plausível o indeferimento da produção da prova requerida pela Parte, se esta justifica a sua produção e a reputa como relevante para demonstrar a substância do pleito. Nenhum abalo traria ao processo o seu deferimento para robustecer a convicção do Julgador, o que evitaria, ainda, a submissão da questão ao Tribunal Superior – considerando o grande número de demandas/recursos que sobrecarrega o Poder Judiciário – e a prolação de uma decisão em que a prova, requerida e indeferida, não tenha sido considerada:

“A existência e suficiência do crédito utilizado em compensação de débitos deve ser apurada por meio de perícia. 2. Cerceamento de defesa configurado, ante a negativa de produção de prova pericial, requerida desde a inicial da ação. (TRF4, AC 5007465-23.2015.4.04.7009, 1ª Turma, Rel. Francisco D. Gomes, 08/08/2018)

“O artigo 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 elenca as hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, apontando a jurisprudência desta Corte no sentido de que referido rol é taxativo. 2. A decisão que defere pedido de produção de prova pericial, nos autos de embargos à execução fiscal, não comporta agravo de instrumento, não se enquadrando no inciso XI do art. 1.015 do CPC, porquanto não se trata de redistribuição do ônus da prova. 3. Agravo interno desprovido. (TRF4, AG 5027950-51.2017.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 25/07/2018)

O livre convencimento do Julgador, assim, deve partir da letra da lei e da imperiosa cooperação das Partes no que diz respeito à análise da totalidade da prova suscitada pelos Jurisdicionados para o deslinde da controvérsia, pois, somente assim, alcançar-se-á uma convicção judicial suficientemente fundamentada, fulcrada no que as partes entendem como relevante para o alcance da certeza do direito.

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Fernanda Ferreira de Araújo – Advogada. Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - Unisinos, e em Processo Civil pela Fundação Escola Superior do Ministério Público - FMP.