O impeachment nos foi importado da Constituição americana de 1787, que, por sua vez, assimilou a experiência britânica desenvolvida desde o sec. XIV, incluindo um instituto que permitia a destituição de representantes do Rei [1-2]. Assim, recorrer à experiência americana, com seus mais de 200 anos de presidencialismo, pode ser uma estratégia para verificar não apenas as condições do impeachment, como também a possibilidade de controle de constitucionalidade sobre sua utilização. Com o salutar distanciamento dos perspectivismos político e midiático do atual momento brasileiro, propomos analisar como é vista, nos Estados Unidos, a possibilidade de controle de constitucionalidade do impeachment e identificar as lições que podemos extrair para a atuação do Supremo Tribunal Federal.

O caso Nixon v. United States (506 US 224) [3], julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1993, figura no constitucionalismo americano como o principal precedente judicial sobre questões relativas ao processo de impeachment.

Apesar do idêntico sobrenome, esse caso não se refere ao presidente Richard Nixon, ainda que seu mandato também tenha sofrido um pedido de impeachment, em razão das repercussões do caso Watergate. O pedido não chegou a ser apreciado pelo Plenário da Câmara dos Deputados (House of Representatives) devido à renúncia de Nixon à Presidência no dia 09 de agosto de 1974, uma vez ciente do conteúdo do relatório da comissão especial que pedia o seu afastamento [4].

O caso Nixon v. United States refere-se a Walter Nixon, juiz federal do Tribunal do Distrito Sul do Mississippi, nos Estados Unidos. A pedido de um empresário amigo e mediante pagamento de quantia em dinheiro, o juiz federal Nixon usou sua influência junto ao promotor público local para pedir a exclusão do filho de seu amigo de uma persecução criminal em curso. Apesar de ter negado as acusações tanto diante do Departamento de Justiça quanto do júri federal, o juiz Nixon foi julgado culpado e condenado à prisão. Contudo, recusou-se a renunciar à magistratura. A condenação criminal fundamentou o pedido de impeachment sob a acusação de perjúrio diante do grand jury, sendo aprovado pela Câmara e encaminhado ao Senado para julgamento [5].

Fundamentando-se em uma norma interna (Senate Rule XI [6]), o Presidente do Senado instituiu uma comissão encarregada de receber provas, ouvir testemunhas e elaborar um relatório a ser apresentado posteriormente ao Plenário da Casa. Em quatro dias de trabalho, foram ouvidas 10 testemunhas, incluindo o próprio Nixon. Após a leitura do relatório, com a transcrição completa do processo e resumo das evidências que instruíram as provas, o Plenário do Senado votou pela remoção definitiva de Nixon do cargo de juiz federal. Inconformado, ele recorreu à Suprema Corte alegando que, como a Regra XI impede que senadores não integrantes da comissão especial participem da coleta de provas, o Senado decidiu baseando-se unicamente no relatório elaborado pelo grupo restrito da comissão, o que violaria o Artigo I, Seção 3, da Constituição americana (The Senate shall have the sole Power to try all Impeachments). Segundo a defesa de Nixon, esse dispositivo constitucional deveria ser interpretado como referência ao Plenário do Senado, no sentido de que todos os senadores pudessem participar de todas as fases do julgamento, inclusive das audiências probatórias. Similarmente ao que acontece na seara judicial, encontra-se apto a julgar  aquele que participou da fase de instrução processual. Logo, se a competência para julgar é do Plenário do Senado, todos os senadores deveriam ter podido participar da colheita dos depoimentos.

Em decisão unânime, a Suprema Corte deliberou no sentido de que os tribunais não têm o poder de rever a decisão legislativa, pois a Constituição americana teria reservado a condução e a decisão dos processos de impeachment ao juízo político do Legislativo. Os procedimentos internos das Casas legislativas constituiriam questões políticas não judicializáveis. Nesse sentido, a previsão constitucional da expressão “sole Power” em relação à competência para julgar os pedidos de impeachment excluiria o Judiciário desse procedimento.–.

Contudo, apesar de unânime, a decisão não foi isenta de controvérsias. Os Justices Byron White, Harry Blackmun e David Souter procuraram deixar claro que aquela decisão não afastaria a possibilidade de controle por parte do Poder Judiciário sobre os atos legislativos, conforme a jurisprudência da Corte assentada no caso Powell v. McCormack, de 1969 (395 US 486). Do contrário, sob a alegação da separação de poderes e do respeito ao juízo político dos representantes eleitos, o Legislativo poderia vir a praticar arbitrariedades que estariam aprioristicamente protegidas da revisão judicial.

Dois entendimentos fundamentaram a decisão da Suprema Corte no caso do juiz Nixon: (1) o texto constitucional reserva o processamento e o julgamento do impeachment ao juízo político; e (2) a ausência de regramento jurídico suficiente para nortear a resolução judicial da controvérsia afasta a possibilidade de revisão judicial.

Portanto, a razão de decidir, e que pode ser tomada como regra do precedente judicial, é que: a ausência de regramento jurídico-constitucional suficiente favorece a abertura do juízo aos poderes políticos, afastando o processo de impeachment do controle formal e substancial por parte do Poder Judiciário.

A Corte, portanto, se preocupou em ressaltar que a decisão do caso Nixon não divergia do principal precedente sobre controle judicial de atos políticos: o caso Powell v. McCormack. Neste julgado, foi anulada a decisão do Presidente da Câmara, John McCormack, que havia se recusado a dar posse ao parlamentar reeleito Adam Powell, sob a alegação de ele estar sendo acusado de desvio de verbas públicas. Após os trabalhos da comissão criada pela Câmara para investigar as acusações, o Plenário votou pela condenação de Powell, determinou sua expulsão do Congresso e o pagamento de multa de US$ 25.000,00, declarando, ainda, vaga sua cadeira legislativa. Para a Corte, não obstante a Constituição atribuir competência a cada uma das casas legislativas para julgar as qualificações de seus membros (art. I, § 5, cl. 1), ela especifica quais são os requisitos exigíveis para a posse dos candidatos eleitos: (1) idade mínima de 25 anos; (2) ser cidadão americano por pelo menos 7 anos; e (3) residência no Estado que representa (art. I, § 2, cl. 2). A Corte entendeu que esses requisitos dão ao termo constitucional qualifications densidade normativa suficiente para servir de limite aos atos legislativos, permitindo, consequentemente, o controle judicial de sua observância.

Portanto, da análise conjunta desses dois precedentes pode-se concluir que o ponto crucial para a revisão de atos políticos pelo tribunal constitucional não é a natureza política desses atos, mas a ausência de requisitos legais, que não faltam, por exemplo, no caso brasileiro.

No Brasil, difundiu-se a noção de que os atos políticos, por envolverem juízos valorativos, não são passíveis de controle judicial. Essa visão parece assentar-se em duas falácias: (1) valorações não são racionalizáveis e (2) o controle judicial de juízos políticos é antidemocrático. Em primeiro lugar, o denominado pós-positivismo fundamenta-se na possibilidade de controle da racionalidade de juízos valorativos, algo já reconhecido modernamente no âmbito das ciências humanas e sociais. Valorações são passíveis de terem sua correção avaliada de forma suficientemente objetiva, com base em critérios simultaneamente técnicos e materiais. Em segundo lugar, ao controle judicial cabe efetivar o caráter contramajoritário do Direito, o que não pode ser confundido com antidemocracia. Pelo contrário, cabe ao Judiciário impedir que maiorias conjunturais, em inobservância ou manipulação das formas e procedimentos jurídicos, sobreponham a força política à Constituição, considerada soberana manifestação da vontade democrática.

O verdadeiro ponto central da questão é o grau de densidade normativa da regulamentação jurídica do ato político, pois ele é que evidencia em que medida a  Constituição franqueia o ato político à sindicância judicial. Dessa forma, a jurisdição constitucional somente não poderá atuar no controle judicial de um ato político se não houver parâmetros normativos suficientemente claros. Assim, diversamente do que é difundido no pensamento jurídico brasileiro, mesmo para o controle de atos eminentemente políticos, a regra, nos Estados Unidos, é a da submissão ao controle formal e substancial do judicial review.

Nesse ponto, importa perguntar em que medida a disciplina constitucional brasileira do impeachment possibilita o controle judicial pelo STF.

Como visto, a jurisprudência baseada no caso Nixon v. United States fundamenta-se na falta de parâmetros constitucionais suficientemente precisos para o exercício do controle de constitucionalidade. Portanto, a doutrina da insindicabilidade judicial do impeachment não pode ser irrefletidamente incorporada ao arcabouço institucional brasileiro, visto que a nossa Constituição não é tão geral e abstrata quanto a americana.

O impeachment americano é regido por uma curta disposição, presente no Artigo II, seção 4 da Constituição: “O Presidente, o Vice-Presidente, e todos os funcionários civis dos Estados Unidos serão afastados de suas funções quando indiciados e condenados por traição, suborno, ou outros crimes e contravenções graves.”.

Ao dispor sobre as hipóteses legitimadoras do processo de impeachment, a Constituição americana prevê simplesmente casos de traição, suborno, crimes e contravenções graves. Essa redação genérica significa que a Constituição remeteu ao juízo político a definição contextual do que é ato de traição, suborno e, principalmente, crimes e contravenções graves.

Em contraponto, seguindo sua característica fortemente analítica, a Constituição brasileira de 1988 trouxe, em seu artigo 85, uma lista dos atos que podem ser entendidos como crime de responsabilidade por atentarem contra: (I) a existência da União; (II) o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; (III) o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; (IV) a segurança interna do País; (V) a probidade na administração; (VI) a lei orçamentária; e (VII) o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

É patente a diferença entre as Constituições americana e brasileira no detalhamento da disciplina jurídica do impeachment. Ademais, diferentemente do que ocorre no Brasil, nos Estados Unidos não existe nenhuma lei regulamentadora do impeachment similar à nossa Lei nº 1.079/1950.

Não somente por representarem hipóteses de destituição indireta, isto é, pelo Parlamento, de um mandato conferido diretamente pelo povo, a natureza punitiva do impeachment demanda que o rol do art. 85 seja interpretado como taxativo. Segundo Marcelo Galuppo, o termo especialmente contido no caput do artigo 85 deve ser interpretado como exclusivamente, pois, tendo em vista a natureza também punitiva do impeachment, deve-se aplicar a esse rol o princípio da legalidade estrita e a interpretação garantista condizente com o art. 5º, XXXIX, da Constituição de 1988. Portanto, o melhor entendimento parece ser o de que as únicas hipóteses legitimadoras do impeachment presidencial são as previstas no rol exaustivo do artigo 85 da Constituição de 1988.

Assim, podemos concluir que o detalhamento presente na legislação brasileira, ao contrário da americana, oferece critérios suficientes para o controle judicial da aplicação do impeachment a fim de impedir que instituto tão extremo seja utilizado politicamente a despeito da estrita configuração constitucional dos atos imputados à pessoa do Presidente da República.

Por vezes, a configuração extremamente analítica da Constituição de 1988 é criticada, pois conteria minudências que deveriam ficar a cargo da legislação infraconstitucional. Contudo, em alguns casos, esse detalhamento pode ter o efeito de proteger os mandamentos constitucionais de distorções de sentido, desvios de finalidade e manipulações políticas por maiorias conjunturais. Sob essa perspectiva, a especificação do rol do artigo 85 não somente se coaduna com o restante da Constituição, como exerce uma importante função: evitar o desvirtuamento político-partidário desse instituto jurídico-constitucional. Consequentemente, podemos dizer que cabe à jurisdição impedir um eventual desvirtuamento da Constituição, assegurando a concretização do sentido material (e não apenas formal) do impeachment presidencial.

No impeachment, somente pode ser submetido ao juízo político dos parlamentares aquele que tiver cometido ato materialmente tipificado nas hipóteses do artigo 85 como crime de responsabilidade. Do contrário, os fatos estarão sendo manipulados para revestir de juridicidade a mera satisfação político-partidária de destituir o Presidente da República, em violação ao sentido do regime presidencialista e democrático constitucionalmente previsto.

A ideia de separação estanque entre os juízos político e jurídico é uma anacrônica mistificação que não encontra qualquer lastro na moderna teoria constitucional, mas que recorrentemente é levantada para por a salvo do controle de constitucionalidade os abusos políticos revestidos apenas formalmente de juridicidade. Esses abusos comumente constituem desvios de finalidade, em que um instituto jurídico é instrumentalizado para a produção de resultados politicamente desejados, mas materialmente inconstitucionais.

Durante a Convenção de Filadélfia, reunida em 1787 para a redação da Constituição americana, foi proposto que o julgamento dos pedidos de impeachment ficasse a cargo da Suprema Corte. Porém, venceu a proposta de reserva exclusiva da competência ao Senado para o julgamento de todos os impeachments. Em O Federalista, Alexander Hamilton esclarece que essa competência foi atribuída ao Legislativo por serem seus membros eleitos pelo povo. A dúvida, segundo destaca Sanford Levinson, era se a Suprema Corte teria o crédito e a autoridade indispensáveis para reconciliar o povo com uma decisão que contrariaria uma decisão sua, qual seja, a escolha do seu representante direto. Levinson mostra, ainda, que os pais fundadores da Constituição tinham como principal parâmetro as instituições britânicas, onde a Câmara dos Lordes exercia uma função de contrapeso à instabilidade natural da representação popular. E daí fazer recair sobre o Senado a função de processar e julgar o chefe do Poder Executivo. A Inglaterra carecia de uma Suprema Corte nos moldes como se pretendia criar nos Estados Unidos, e a sua feição não era completa no texto original. Não se sabia, por exemplo, de quantos ministros a Corte seria composta. No início, foram apenas seis. Número visto por Levinson como insuficiente para suportar o ônus de decidir sobre o afastamento do representante eleito. Assim, acabou sendo o Senado da República o órgão escolhido para decidir sobre a honra ou a infâmia do governante culpado por crime comum, de modo a responder com a perda do cargo. Este é o alcance do juízo político na configuração do impeachment norte-americano.

Atualmente, e isso é flagrante no cenário político brasileiro, a tese do vínculo de identidade entre os parlamentares e o povo não mais se sustenta da forma como visualizavam os federalistas. Além disso, nas modernas democracias, os Tribunais Constitucionais tornaram-se uma importante força de correção de desvios institucionais, contando com legitimidade e respeitabilidade socialmente reconhecidas. Em pesquisa sobre o grau de confiabilidade do brasileiro nas instituições, realizada em 2012, a confiança do STF chegou a 70%, sendo que 21% afirmaram confiar muito na Corte. Enquanto isso, o Congresso Nacional alcançou 43% e os partidos políticos 37%. Por outro lado, a Presidência da República foi a instituição mais bem avaliada, com a confiança de 81% dos entrevistados. Ainda que essa percepção seja muito fluida e instável, ela corrobora o entendimento de que o temor pragmático de Hamilton foi suficientemente superado nos modernos Estados Democráticos de Direito.

Nos Estados Unidos, o impeachment foi positivado constitucionalmente como o único instrumento de controle externo repressivo ao Poder Judiciário. Logo, a função de contrapeso desse Poder restaria frustrada se fosse permitida sua revisão judicial, o que transformaria o Judiciário em juiz de sua própria causa. Entretanto, a alegação para a não-justiciabilidade do impeachment somente é cabível ao processamento de juízes, não se aplicando ao Presidente da República, quando se justifica uma inversão de papéis: o Judiciário deve figurar como contrapeso ao Poder Legislativo, assegurando o manejo do impeachment em consonância com os parâmetros formais e materiais da Constituição. Assim atuando, a jurisdição constitucional estará exercendo estritamente sua função de juiz dos conflitos entre os demais Poderes da República, enquanto intérprete último da partilha de competências realizada pela Constituição.

Não é outro o sentido extraível da Constituição de 1988. Afinal, o art. 85 define as sete causas de impeachment como espécies de atos que atentem contra a Constituição. Portanto, um Presidente da República somente pode sofrer processo de impeachment pelo cometimento doloso de graves atos inconstitucionais, o que possibilitaria o controle do STF, enquanto guardião último da Constituição.

Sem dúvida, esse controle pode ser difícil em determinados casos, dada a alta abstração e a carga política de algumas hipóteses de cabimento, como atentar contra “a existência da União” e “a segurança interna do País”. No entanto, há casos em que será clara a inocorrência de grave ato atentatório à Constituição, sendo facilmente identificável que não houve prática de abuso do poder presidencial. Nesses casos, a utilização do impeachment caracteriza desvirtuamento do objetivo constitucional do instituto.

Nesse sentido, Cass Sunstein defende que o impeachment presidencial tem como objeto uma categoria muito específica e restrita de atos de autoridade: atos que caracterizem gravíssimo abuso dos poderes presidenciais. Nem mesmo o cometimento de um crime (em sentido estrito) constitui causa suficiente para o impeachment. Para Sunstein, o processo de impeachment somente se justifica diante de abuso realmente escandaloso dos poderes presidenciais.

Assim sendo, como assegurar que a característica absolutamente excepcional e gravíssima do impeachment presidencial seja observada a despeito das oscilações políticas, das mudanças de composição parlamentar e de eventuais alegações dissimuladas e seletivas de ocorrência de crime de responsabilidade? Como impedir que a alegação de crime de responsabilidade seja utilizada como subterfúgio para a derrubada do Presidente da República? A jurisdição constitucional parece ser o contrapeso institucional necessário para evitar o desvio de finalidade do instituto jurídico do impeachment. Nesse sentido, caberia ao STF o exercício de um controle negativo, impedindo abusos, mas sem eliminar o espaço de avaliação política do Legislativo diante de casos contidos numa zona de incerteza. O espaço para o juízo político deve ser preservado quando a tipificação de um ato presidencial como grave atentado à Constituição for de mais incerto juízo.

A análise da jurisprudência americana sobre o controle judicial do impeachment indica a necessidade desse equilíbrio. A jurisdição constitucional deve respeitar as prerrogativas legislativas no processamento e julgamento do presidente da república, mas ao mesmo tempo, impedir seu uso político-partidário em detrimento do sentido material do instituto constitucional do impeachment.

[1] BORJA, Sérgio. Impeachment. Porto Alegre: Ortiz, 1992.

[2] Sobre as recepções americana e brasileira do instituto do impeachment, remetemos o leitor ao artigo O Impeachment e o seu desenho institucional conflitivo, publicado em 20 de janeiro de 2016 no JOTA.

[3] UNITED STATES OF AMERICA (USA). Government Publishing Office. Impeachment proceedings against President Nixon. Disponível em: <https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/GPO-HPREC-DESCHLERS-V3/html/GPO-HPREC-DESCHLERS-V3-5-5-2.htm>. Acesso em: 24 mar. 2016.

[4] LYONS, Richard; CHAPMAN, William.  Judiciary Committee Approves Article to Impeach President Nixon, 27 to 11. The Washington Post, July 28, 1974. Disponível em: <http://www.washingtonpost.com/wp-srv/national/longterm/watergate/articles/072874-1.htm>. Acesso em: 25 fev. 2016.

[5] UNITED STATES OF AMERICA (USA). Supreme Court of United States of America. Nixon v. United States 506 U.S. 224 (1993). Justia US Supreme Court. Disponível em: <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/506/224/>. Acesso em: 25 fev. 2016.

[6]  UNITED STATES OF AMERICA (USA). Senate of United States of America. Senate manual: containing the standing rules, orders, laws, and resolutions affecting the business of the united states senate. (1989). Disponível em: <www.ethics.senate.gov/downloads/pdffiles/manual.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2016.

[7] “Rules Of Procedure And Practice In The Senate When Sitting On Impeachment Trials:

(…)

1. That in the trial of any impeachment the Presiding Officer of the Senate, if the Senate so orders, shall appoint a committee of Senators to receive evidence and take testimony at such times and places as the committee may determine, and for such purpose the committee so appointed and the chairman thereof, to be elected by the committee, shall (unless otherwise ordered by the Senate) exercise all the powers and functions conferred upon the Senate and the Presiding Officer of the Senate, respectively, under the rules of procedure and practice in the Senate when sitting on impeachment trials.

Unless otherwise ordered by the Senate, the rules of procedure and practice in the Senate when sitting on impeachment trials shall govern the procedure and practice of the committee so appointed. The committee so appointed shall report to the Senate in writing a certified copy of the transcript of the proceedings and testimony had and given before such committee, and such report shall be received by the Senate and the evidence so received and the testimony so taken shall be considered to all intents and purposes, subject to the right of the Senate to determine competency, relevancy, and materiality, as having been received and taken before the Senate, but nothing herein shall prevent the Senate from sending for any witness and hearing his testimony in open Senate, or by order of the Senate having the entire trial in open Senate.” (USA, 1989).

[8]  506 U.S. 224 (1993).

[9] 506 U.S. 224 (1993).

[10] UNITED STATES OF AMERICA (USA). Constitution of  the United States of America. (1787). Disponível em: <http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_transcript.html>. Acesso em: 25 fev. 2016.

[11] 506 U.S. 224 (1993).

[12] 506 U.S. 224 (1993).

[13] “Each House shall be the Judge of the Elections, Returns and Qualifications of its own Members, and a Majority of each shall constitute a Quorum to do Business; but a smaller Number may adjourn from day to day, and may be authorized to compel the Attendance of absent Members, in such Manner, and under such Penalties as each House may provide.” (USA, 1787).

[14] “No Person shall be a Representative who shall not have attained to the Age of twenty five Years, and been seven Years a Citizen of the United States, and who shall not, when elected, be an Inhabitant of that State in which he shall be chosen.” (USA, 1787).

[15] UNITED STATES OF AMERICA (USA). Supreme Court of United States of America. Powell v. McCormack, 395 U.S. 486 (1969). Justia U.S. Supreme Court. Disponível em: < https://supreme.justia.com/cases/federal/us/395/486/case.html>. Acesso em: 25 fev. 2016.

[16] Sobre a racionalidade de juízos valorativos, recomendamos: HABERMAS, Jürgen. A lógica das ciências sociais. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009; e SELL, Carlos E. Max Weber e a racionalização da vida. Petrópolis, RJ: Vozes, 2013.

[17] Article II, Section 4: “The President, Vice President and all civil Officers of the United States, shall be removed from Office on Impeachment for, and Conviction of, Treason, Bribery, or other high Crimes and Misdemeanors.” (USA, 1787).

[18]  Nas palavras do autor: “Mas especialmente também significa ‘exclusivamente’, quando tem um uso taxativo. Por exemplo, na frase ‘Compramos um peru especialmente para o Natal’, especialmente tem esse significado, e não o significado exemplificativo (pois exclui-se a intenção de consumi-lo na Véspera de Ano Novo, ou no dia da Epifania).”. GALUPPO, Marcelo Campos. Impeachment, o que é, como se processa e por que se faz. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, p. 55.

[19] FEREJOHN, John A.; Kramer, Larry D. Independent judges, dependent judiciary: institutionalizing judicial restraint. NYU Law Review, vol. 77, n. 4, out., 2002, p. 963-1039. Disponível em: <http://www.nyulawreview.org/sites/default/files/pdf/NYULawReview-77-4-Ferejohn-Kramer.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2016.

[20] HAMILTON, Alexander (Publius). The powers of the Senate continued. In: HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. Disponível em: <http://thomas.loc.gov/home/histdox/fedpapers.html>. Acesso em: 25 fev. 2016.

[21] LEVINSON, Sanford. An argument open to all: Rending ‘The Federalist’ in the 21st Century. Yale University Press, 2015, n. 65.

[22] Pesquisa Datafolha realizada em 13 de dezembro de 2012. Com 2588 entrevistados. A margem de erro é de 2 pontos percentuais para ou para menos. Disponível em: <http://advivo.com.br/blog/lucas-costa/o-grau-de-confianca-do-brasileiro-nas-instituicoes>. Acesso em: 31 mar. 2016.

[23] SUNSTEIN, Cass. Impeaching the President. University of Pennsylvania Law Review, vol. 147, n. 2, dec., 1998, p. 280. Disponível em: <http://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_review/vol147/iss2/1>. Acesso em: 31 mar. 2016.

Mario Cesar Andrade