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Análise

Nova lei de licitação e o futuro das contratações públicas

Projeto aprovado pela Câmara dos Deputados parece ser melhor do que a atual legislação

mulheres; candidatura
Plenário da Câmara dos Deputados Foto: Fabio Rodrigues Pozzebom/Agência Brasil

Após diversos anos em discussão, o Congresso finalmente se aproxima da edição de uma nova lei de licitações e contratos administrativos. O texto base do PL 1292/1995, aprovado pela Câmara dos Deputados, ainda está sujeito a alterações decorrentes da votação das propostas de mudanças (destaques) formuladas pelos Deputados. Todavia, é possível dizer que já oferece indicativos sólidos sobre o futuro das contratações públicas no Brasil.

Sem sombra de dúvida, a proposta veicula avanços em relação à atual regulamentação. Em outros casos, o texto pouco inova na solução de alguns problemas recorrentes no modelo licitatório brasileiro. Listamos alguns dos principais temas da proposta.

Agentes de contratação

O texto-base da lei impõe aos órgãos e entidades públicos a delimitação de competências e a segregação de funções dos agentes encarregados de preparar e conduzir os processos licitatórios, a fim de se reduzir o risco de fraudes e identificar responsabilidades por falhas ou desvios.

Um importante comando da proposta é o que prevê a atuação da Advocacia Pública na representação judicial ou extrajudicial dos agentes em defesas nas esferas administrativas, controladora ou judicial por atos praticados em observância de orientação constante de parecer jurídico elaborado como parte do processo de preparação da licitação. A norma certamente oferece apoio aos agentes que, em boa-fé, tenham atuado em observância à orientação jurídica oficial, conferindo maior segurança jurídica à condução das licitações.

Fase preparatória da licitação

Há certamente uma preocupação do texto-base em relação ao detalhamento dos estudos e das análises prévias à licitação, essenciais para a fundamentação do processo de contratação. A observância dessas regras tende a produzir uma motivação mais robusta dos certames, permitindo um controle mais preciso das premissas adotadas em cada procedimento licitatório.

O texto autoriza também a adoção do orçamento sigiloso até o julgamento das propostas, como forma de incentivar a competitividade. E delimita prerrogativas, que, a rigor, já poderiam ser utilizadas pela Administração à luz da legislação vigente, como, por exemplo, o uso de audiências e de consultas públicas prévias ao processo licitatório.

Dentre as regras da fase preparatória, chama atenção a previsão da incorporação ao valor estimado das contratações da taxa de risco compatível com objeto da licitação e com a própria atribuição de riscos ao particular contratado. A norma atende a anseio antigo daqueles que lidam com contratações públicas e parece, em parte, refletir a evolução jurisprudencial que o tema sofreu no TCU. De fato, o Tribunal gradualmente reconheceu a possibilidade de consideração do risco nas contratações públicas para obras e serviços de engenharia, desde que restrita ao BDI (custos indiretos), geralmente na rubrica “margem de incerteza” (nesse sentido o Acórdão 1733/2014-Plenário).  Nesses casos, depreende-se que, a despeito da previsão na futura lei, permanecerá a visão, consagrada pelo TCU, que veda a incidência da taxa de risco nos chamados custos diretos da contratação.

A novidade é bem-vinda não apenas pela segurança jurídica que proporciona, mas também por ampliar a consideração da taxa de risco para outros tipos de contrato, além daqueles destinados exclusivamente a obras. Desse modo, também para contratos de serviços ou aquisições seria possível se considerar o custo derivado dos riscos associado à respectiva contratação.

A previsão deve ser lida em conjunto com os diversos comandos que incentivam que os contratos sejam acompanhados de matriz de riscos. Com efeito, a divisão expressa de riscos entre as partes oferecerá, potencialmente, uma quantificação mais transparente do custo indireto envolvido na contratação, atendendo à demanda, também antiga, de que a mensuração de riscos (e do custo correspondente) se faça com base em técnicas mais consistentes. Com o tempo, espera-se que a Administração e os particulares tenham bases estatísticas sólidas para conceber e criticar os valores de contratação estabelecidos para cada caso.

Para as empresas interessadas em contratar com o Poder Público, a maior transparência é extremamente positiva, pois reduzirá o risco de decisões arbitrárias de órgãos de controle a respeito da lisura do valor da contratação (algo muito comum no Brasil) e servirá também como parâmetro expresso para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, sobretudo na hipótese de alteração da matriz de riscos.

Certamente, a aplicação da norma demandará uma consolidação das técnicas de quantificação do custo de riscos para setores que, tradicionalmente, não se valem dessa categoria. Todavia, é importante reconhecer que um primeiro passo foi dado e que os ganhos futuros são inegáveis.

Fases do procedimento licitatório e procedimentos auxiliares

Uma das principais novidades do projeto envolve a alteração da ordem das fases do procedimento licitatório, adotando, como regra, em primeiro lugar, o julgamento de propostas e lances e, em seguida, o exame dos documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar. Esta mudança, associada à fase recursal concentrada, visa a oferecer maior celeridade ao processo licitatório.

A proposta amplia também o rol de critérios de julgamento das licitações, em linha com o disposto em outros diplomas normativos relativamente recentes (como a Lei das Estatais), conferindo ao Administrador uma gama maior de alternativas para definição da melhor proposta, como nos casos dos critérios de maior desconto e do maior retorno econômico (critério este próprio dos chamados contratos de eficiência).

O PL traz outras novidades interessantes, como a nova modalidade de licitação representada pelo diálogo competitivo. Originado na legislação da União Europeia, o diálogo competitivo possibilita à Administração discutir e apreender elementos essenciais de projetos de alta complexidade, cujos exatos contornos e especificações são de difícil apuração prévia. Almeja-se um maior diálogo entre a Administração e os particulares que detenham conhecimentos específicos relevantes, que poderão contribuir ativamente com a confirmação final do objeto a ser contratado.

Como procedimento auxiliar, o principal destaque reside na previsão do procedimento de manifestação de interesse (PMI), hoje restrito às concessões, para o regime geral, a fim de possibilitar o recebimento de contribuições, de estudos, de investigações e de projetos para soluções e temas de relevância pública. Há um incentivo explícito no projeto quanto ao recebimento de contribuições de startups que tenham como objeto a criação soluções ou serviços tecnológicos e inovadores e de interesse da Administração.

Foram também incorporados ao arcabouço geral das licitações os regimes de contratação semi-integrada e integrada para obras e serviços de engenharia, antes restritos a diplomas legais especiais (RDC, por exemplo). Nesses regimes de execução, o contratado é responsável por elaborar projetos e executar obras e fornecer bens e serviços especiais (incluindo montagem e testes operacionais) para entrega completa do objeto contratual.

Contratos

O PL define regras com o objetivo de preservar a continuidade da execução de obras e serviços, uma vez que um dos problemas mais recorrentes no Brasil envolve a paralisação de contratos por fatos políticos ou pela ausência de recursos, com elevado desgaste para particulares contratados, que, usualmente, antecipam investimentos e realizam despesa para dar início aos trabalhos.

A posse de novos titulares de órgãos, entidades ou Chefes do Executivo não poderá ser considerada como causa para retardamento da execução contratual. A proposta prevê também que a emissão de ordens de serviços para obras deve ser antecedida do depósito em conta vinculada dos recursos necessários à execução da respectiva etapa.

Na hipótese de divergências sobre a execução contratual, a parcela incontroversa do pagamento deverá ser necessariamente liberada, como forma de mitigar os efeitos econômicos de eventuais divergências entre as partes do contrato.

O PL pretende também tenta oferecer ferramentas para a solução de problemas recorrentes em contratos públicos de grande vulto. Assim é que poderá ser causa da extinção do contrato o atraso ou a impossibilidade de obtenção de licença ambiental ou alteração substancial de projetos resultantes das licenças originais. O mesmo se diga no caso de atrasos na liberação de áreas sujeitas a desapropriação, desocupação ou servidão administração. De fato, esses são gargalos comuns na execução de contratos de obras.

Nesse ponto, o PL inova principalmente ao permitir a conclusão do contrato, mesmo quando apontada alguma irregularidade na sua formação ou execução. Assim é que a anulação do contrato somente ocorrerá após uma análise do custo-benefício da medida, observados critérios previamente estabelecidos pelo projeto, tais como o impacto econômico, social e ambiental da decisão, custos de deterioração e preservação de estruturas instaladas e a despesas de desmobilização. Privilegia-se o resultado, enquanto as discussões sobre responsabilização ocorrem em separado. No mesmo sentido, será possível à Administração modular temporalmente os efeitos da declaração de nulidade a fim de reduzir o impacto da decisão de extinção do contrato.

Ainda com o mesmo objetivo de preservar a consecução do escopo contratual, o PL incorpora a performance bond aos contratos administrativos, ao prever que, nos serviços e obras de engenharia seja contratado seguro-garantia que preveja a assunção da execução contratual pela seguradora em caso de inadimplemento do particular contratado.

Solução de controvérsias

Também a resolução de conflitos foi contemplada com a possibilidade de adoção de métodos alternativos como a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, aplicáveis a temas como reequilíbrio, descumprimentos contratuais e indenizações. Essa previsão quanto à matéria que pode ser objeto de sistemas alternativos de solução de controvérsias é relevante para impedir que a adoção de tais métodos seja afastada sob o argumento de que os temas seriam direitos indisponíveis da Administração.

O projeto previu, inclusive, a possibilidade de aditamento dos contratos existentes para incorporar os métodos em questão.

Como se vê nesse breve resumo, houve avanços significativos. Interessante notar que muitos dos temas veiculados pelo PL não são novidade no nosso ordenamento. O projeto, na verdade, tem o mérito de uniformizar práticas e institutos que se encontram dispersos em legislações especiais, aplicáveis a determinados setores, tipos contratuais, ou regimes de licitação. A uniformização favorece a segurança jurídica e proporciona uma evolução mais sistêmica das práticas de contratação no âmbito público.

Contudo, o PL aprovado avançou pouco em temas caros à eficiência da contratação. Manteve-se, com algum rigor, previsões anacrônicas sobre a fiscalização contratual. O licenciamento ambiental, agraciado com a precisão de publicação do edital apenas com a licença prévia já emitida, teve sacrificada previsão de que a ordem de serviço somente seria emitida com a licença de instalação já existente, algo que constava em versões anteriores do projeto.

Haverá, por certo, novos problemas, resultantes da aplicação de alguns dispositivos da nova legislação, sobretudo pela sua complexidade e pela natureza daquilo que se propõe a regulamentar. Em outros casos, velhos problemas associados às dificuldades internas de gestão de órgãos e entidades públicas permanecerão como possíveis gargalos para o bom andamento das contratações públicas.

De todo modo, o projeto aprovado ainda parece ser melhor do que a atual legislação.


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