Opinião & Análise

TCU

Nem tudo que brilha é ouro: cautelas no uso das golden shares em privatizações

Se a ideia é privatizar, não nos parece que deva o Estado permanecer exercendo poder de forma perpétua

Imagem: Pixabay

Golden shares são ações de natureza especial que podem ser utilizadas em sociedades privatizadas para garantir uma intervenção qualificada do Estado sobre os seus negócios, para além da regulação externa incidente sobre qualquer outra sociedade do mesmo setor.

Esse tipo de ação pode assegurar ao Estado o direito de apontar membros do Conselho de Administração da companhia privatizada e o poder de veto sobre algumas matérias, como a alienação do seu controle, transferência de subsidiárias, dissolução da companhia, venda de ativos etc, bem como o direito de restringir a aquisição de certa quantidade de ações por nacionais ou estrangeiros ou de restringir o número de diretores estrangeiros da companhia, na forma do art. 17, § 7º, da Lei das S.A.

No Brasil, essas ações foram utilizadas, por exemplo, na privatização da Companhia Eletromecânica CELMA, que tinha por objeto a fabricação de motores aeronáuticos.

Nela, a União detinha uma única ação ordinária de classe especial que lhe conferia poderes de veto sobre alterações do objeto social, das cláusulas estatutárias que limitavam a participação de companhias aéreas em seu capital social, bem como com relação a alterações no Conselho de Administração.

Também foram criadas golden shares na Companhia Vale do Rio Doce e na EMBRAER. Na primeira, a ação atribui à União poder de veto sobre a alteração da denominação social, mudança do objeto social, no que diz respeito à mineração, liquidação da sociedade, alienação de ativos ou encerramento de atividades, dentre outras matérias.

Já na EMBRAER, a alienação de ações para estrangeiros ficou limitada a 40% do seu capital social, e foi assegurado poder de veto para a União sobre decisões envolvendo mudança de denominação social, transferência de controle, criação ou alteração de programas militares, que envolvam ou não o Brasil, capacitação de terceiros em tecnologia, dentre outras matérias, bem como o direito de indicar um dos membros do Conselho de Administração.

Muito comuns, sobretudo na Europa, nos processos de privatização que se seguiram nas décadas de 1980 e 1990, a utilização desses instrumentos nos dias atuais deve ser vista com cautela.

Primeiro, porque atualmente já temos estruturas consolidadas e marcos regulatórios sedimentados nos setores em que se cogita privatizar. Nos casos em que as sociedades privatizadas forem concessionárias de serviços públicos ou de monopólios públicos, haverá, ainda, os controles oriundos dos próprios contratos de concessão.

Se os controles externos (i.e. regulação) e/ou contratuais já forem suficientes para assegurar o atendimento a interesses estratégicos e a manutenção da segurança nacional, não haverá necessidade de criação de mais um controle, sobretudo de natureza interna societária, para esse fim. A instituição de golden shares faz mais sentido em contextos de transição ou de inexistência de regulação no setor em que a estatal atuava.

Segundo, porque a opção pela privatização da empresa estatal normalmente está associada à constatação de que a atividade ou serviço por ela explorado pode ser melhor desempenhado pela iniciativa privada. Se assim é, não faz sentido, como regra, manter a ingerência do Estado na gestão dos negócios da companhia, ingerência essa que poderá ser influenciada por questões político-partidárias.

O TCU já advertiu para o potencial conflito que a manutenção de uma espécie de co-administração estatal pode gerar no Acórdão 3.232/2011. O risco é que a manutenção de golden shares prejudique a concretização dos benefícios buscados com o processo de desestatização e se transforme em um instrumento de interferência política sobre os negócios da companhia e de ineficiência.

De fato, a instituição de golden share, como forma de intervenção estatal que é, deve ser justificada e limitada, como regra, às hipóteses em que a relevância estratégica da sociedade privatizada é tamanha que exige um controle direto pelo Estado, além dos controles externos e contratuais já incidentes sobre a atividade.

A Corte Europeia de Justiça considera que tais ações constituem medidas restritivas à liberdade de movimentação de capitais, já que, no mínimo, desencorajam a realização de investimentos nas sociedades nas quais foram criadas, e, em muitos casos, constituem barreiras à aquisição de ações pelos interessados, além de limitarem os direitos dos acionistas controladores de efetivamente administrá-las (em virtude dos poderes de veto ou de prévia autorização atribuídos ao Estado).

E, em sendo assim, a criação de tais restrições apenas pode ser realizada se (i) não forem discriminatórias; (ii) forem justificadas em imperativos de interesse público; (iii) forem estabelecidos critérios claros, objetivos e públicos para o uso dos poderes por elas atribuídos; (iv) forem adequadas para atingir o objetivo para o qual foram criadas; e (v) não forem mais gravosas do que o estritamente necessário para esse fim. Não nos parece, por exemplo, haver fundamento para que o Estado mantenha o poder de ingerência sobre a definição da logomarca de uma empresa privatizada. Eventuais poderes de veto devem ser restringir a questões estratégicas.

Por fim, entendemos que a manutenção das golden shares deve ser temporária, cabível apenas durante o período necessário a que os instrumentos regulatórios se aperfeiçoem ou a que a transição entre o modelo público e privado se sedimente.

Se a ideia é privatizar, não nos parece que deva o Estado permanecer exercendo esse tipo de poder de forma perpétua, trazendo possíveis prejuízos para a gestão da sociedade e para a sua concorrência do mercado. E, se o objetivo é manter o Estado como sócio minoritário, é essencial que tal opção seja transparente para os investidores e ocorra dentro dos limites previstos pela legislação societária.


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