Opinião & Análise

Lei das S.A.

Negociações com partes relacionadas

Atuação de administradores

Grande é a celeuma a respeito da demarcação dos limites para a realização, no âmbito da exploração regular do objeto societário pelas companhias, de negócios ou operações com partes relacionadas. O assunto volta ao centro dos debates sempre que há a transferência de riqueza econômica, atual ou potencial, entre uma companhia e quaisquer sujeitos a ela relacionados em que, como consequência dessa relação, há a perda da independência na negociação e na estruturação dos termos e das condições da operação[1].

Na prática jurídica, considera-se negociação com parte relacionada, sujeita à disciplina especial, a transferência de valor econômico realizada: (1) entre a companhia e seu administrador; (2) entre a companhia e seu acionista controlador; (3) entre a companhia e outro sujeito com relação ao qual um administrador da companhia ou acionista controlador tenha um “interesse pessoal” ou tenha “interesse pessoal” em certas consequências da operação; ou (4) entre, de um lado, qualquer sujeito cujo sucesso afete a companhia e, de outro lado, um administrador, um acionista controlador ou qualquer sujeito identificado no item 3 acima[2].

Em termos econômicos, as negociações com partes relacionadas podem ser mais eficientes[3] do que operações com terceiros, gerando ganhos consideráveis para todos os envolvidos. Com efeito, além de permitirem o aproveitamento de sinergias, tais operações tendem a reduzir os custos de negociação (transaction costs), uma vez que as partes relacionadas são, desde logo, titulares de mais informações sobre a companhia e sobre os riscos envolvidos na operação do que qualquer terceiro.

Por outro lado, este acesso às informações da companhia e dos riscos decorrentes da operação, quando conjugado com o poder de aprovar e de realizar a operação, tornam as negociações com partes relacionadas propícias para o comportamento oportunista, isto é, a busca do interesse próprio da parte relacionada em detrimento ao interesse social da companhia. Há sempre o risco de que a operação torne-se um dreno de valor econômico da companhia para seu acionista controlador ou para seus administradores[4].

A literatura econômica identifica duas espécies básicas de desvio de valor da companhia por meio de negociações com partes relacionadas[5]: (1) drenagem de fluxos financeiros; e (2) drenagem de ativos.

A drenagem de fluxos financeiros normalmente envolve situações diversas como preços de transferência, remuneração dos administradores, empréstimos sem juros ou cobrança de juros fora do padrão de mercado, pagamento excessivo de retribuição por prestação de serviços e outras pequenas compras e vendas de ativos. Em geral, por sua natureza, a drenagem de recursos financeiros tem um caráter, de certa forma, periódico e duradouro, podendo se repetir ao longo de meses e até de um exercício após o outro[6].

No tocante à drenagem de ativos, esta ocorre através de negociações envolvendo ativos tangíveis (plantas, máquinas, imóveis), ativos intangíveis, investimentos em coligadas e usurpação de oportunidade negocial. Ao contrário da drenagem de fluxos financeiros, a drenagem de ativos é de identificação mais fácil, uma vez que, normalmente, uma única operação de transferência de ativos pode ser suficiente para afetar de maneira permanente a capacidade de geração futura de fluxos financeiros da companhia como um todo[7].

Os ordenamentos jurídicos utilizam diversas estratégias regulatórias para coibir o desvio de valores da companhia e, ao mesmo tempo, reforçar a eficiência das operações com partes relacionadas[8]. A principal estratégia adotada internacionalmente[9], é a utilização de padrões de conduta (standards) para examinar a adequação do exercício dos poderes funcionais pelos administradores[10].

Da mesma forma, o ordenamento jurídico brasileiro também traz o conceito de padrões de conduta a serem seguidos pelos administradores. Ao funcionalizar o exercício das diversas posições jurídicas conferidas aos administradores ao interesse da companhia, a Lei das S.A. não trouxe um rol exaustivo e concreto de ações permitidas ou proibidas aos membros da administração. A lei enunciou padrões gerais de conduta (standards) que visam concretizar e nortear o bom exercício da função administrativa e que, por isso, servem de pedra de toque para averiguar a adequação do exercício dos poderes funcionais pelo administrador.

O padrão de conduta leal está relacionado com a adesão estrita ao fim lucrativo da companhia e à confiança depositada pelos acionistas na atuação dos administradores. Espera-se dos administradores que tomem a iniciativa de defender os interesses de longo prazo da companhia e ponderando os interesses de terceiros relacionados com a companhia (stakeholders), servindo à companhia e não utilizando a companhia para perseguir interesses particulares, obter ganho pessoal ou gerar benefício a terceiros[11]. Esta conduta leal é o conteúdo material da atuação do administrador, que deve agir sempre convencido de que sua decisão é a melhor forma de satisfazer o interesse da companhia.

Logrando verificar a existência ou não de comportamento oportunista pelo administrador, integra o modelo padrão de lealdade esperada dos membros da administração a realização de negociações entre partes relacionadas observando “condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado” (art. 245 da Lei das S.A.).

Assim, em cada negociação com parte relacionada, espera-se que os administradores avaliem se a operação contribuirá para o sucesso empresarial da companhia e o atingimento do fim lucrativo e somente celebrem o negócio e efetivem a operação se estiverem convencidos das vantagens a serem obtidas pela companhia.

Desempenhar adequadamente a função administrativa, contudo, não depende apenas do conteúdo material da atuação do administrador, mas também da forma como agir e não agir. Para examinar a adequação formal das decisões e atos do administrador é preciso recorrer ao padrão da diligência e cuidado.

Por conseguinte, no processo de tomada de decisão, os administradores devem ser além de leais, também diligentes, o que significa que devem tomar uma decisão baseada na maior quantidade possível de informações, após tirarem tempo adequado para refletir e ponderar nas diversas opções e alternativas disponíveis para a companhia e assegurarem que estão desinteressados na apreciação da questão e na tomada da decisão.

Dada a complexidade da atuação leal e diligente dos administradores nas operações com partes relacionadas, faz todo o sentido adotar previamente um conjunto mais ou menos sistemático de princípios, de bases, de convenções, de regras e de práticas a serem aplicados pela companhia especificamente para análise e condução das negociações com partes relacionadas[12].

Nesse sentido, a criação de uma política de transações com partes relacionadas que consubstancie as atividades fundamentais do agir administrativo (planejamento, organização, provimento, direção e controle) tem a vantagem de racionalizar a tomada de decisão, reduzindo custos internos e aumentando os ganhos de eficiência da operação, bem como tende a conferir maior legitimidade às deliberações administrativas.

Não se pode esquecer, todavia, que não basta adotar uma política contendo um processo de aprovação de operações com partes relacionadas e critérios materiais para averiguar as condições de mercado dos negócios, se inexiste um sistema idôneo de controles internos para assegurar o correto cumprimento da política. Afinal, também faz parte da atividade administrativa a constante verificação das tarefas, dos processos e das funções em confronto com os planos e políticas a fim de identificar o atingimento da finalidade da política e os riscos inerentes para a companhia[13].

Ao estabelecer mecanismos para efetivar o controle interno sobre as negociações efetuadas pela companhia, os administradores assumem a responsabilidade de zelar pelo fiel e integral cumprimento desses mecanismos, não se admitindo a possibilidade dessa política ser considerada “letra morta” dentro da companhia.

Nessa trilha, a CVM, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 18/08, decidiu que “o acompanhamento de sistemas de monitoração de riscos, dentro das políticas estabelecidas pelas próprias empresas, se constitua em um dos deveres do conselho de administração. Este deve zelar para que sistemas apropriados estejam em operação em uma companhia”. Caso inexistente o sistema de controles internos ou, se existente, for ineficiente para coibir desvios, os administradores podem ser responsabilizados, pois “sistemas de monitoração e controle de riscos inoperantes ou ineficazes constituem violação ao dever de diligência, mais especificamente ao componente do dever de vigiar”.

Sendo assim, é correto dizer que uma vez aprovada uma política de negociação com partes relacionadas, espera-se que os administradores não apenas observem a política, mas criem mecanismos para monitorar o cumprimento da política e examinem periodicamente tanto a eficiência da política como dos sistemas de controle.

Neste contexto, ao mesmo tempo que não devem ser vedadas por completo, operações com partes relacionadas, por sua natureza, pelas informações detidas pelas partes envolvidas e pela potencialidade de extração de benefícios privados da companhia conforme aqui indicado, devem ser avaliadas com máxima lealdade e diligência pelos administradores. Em qualquer dessas operações, é premente a necessidade de se observar e preservar o interesse social da companhia quando comparadas com quaisquer outras negociações ordinárias da sociedade.

A adoção de políticas de operações com partes relacionadas, a efetiva aplicação e monitoramento de seu funcionamento na prática, e a divulgação adequada das negociações da companhia com os sujeitos a ela relacionados são importantes mecanismos para facilitar esses tipos de transações, aumentar a legitimidade da operação e mitigar riscos de questionamento da atuação leal e diligente dos administradores.

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[1] Cf. M. Ryngaert – S. Thomas, Related Party Transactions: Their Origins and Wealth Effects, 2007; L. Enriques – G. Hertig – K. Kanda, “Related-Party Transaction”, in R. Kraakman et al. The Anatomy of Corporate Law: a Comparative and Functional Approach. 2. ed. New York: Oxford University Press, 2009, pp. 154-155.
[2] Cf. L. Enriques, The Law on Company Directors’ Self-Dealing: A Comparative Analysis, International and Comparative Corporate Law Journal, vol. 2, No. 3, pp. 297-333.
[3] Empregando-se eficiência no sentido proposto por Pareto de operação na qual pelo menos um dos agentes perceba um ganho econômico sem que nenhum outro agente participante da situação experimente uma perda econômica.
[4] Cf. S. Djankov – R. La Porta – F. Lopes-de-Silanes – A. Shleifer, The Law and Economics of Self-Dealing, 2005; S Johnson et al., Tunneling, American Economic Review, 90, 2000, pp. 22-27; V. Atanasov et al., Unbundling and Measuring Tunneling, University of Texas School of Law, Law & Economics Res. Working Paper No. 117, 2008; R. Gilson – J. Gordon, Controlling Controlling Shareholders, University of Pennsylvania Law Review, 152, 2003, pp. 785-850.
[5] Cf. V. Atanasov et al., Unbundling and Measuring Tunneling, University of Texas School of Law, Law & Economics Res. Working Paper No. 117, 2008.
[6] Cf. V. Atanasov et al., Unbundling and Measuring Tunneling, University of Texas School of Law, Law & Economics Res. Working Paper No. 117, 2008; V. Atanasov – B. Black – C. S. Cicottello, Law and Tunneling, The Journal of Corporation Law, vol. 37, No. 1, 2011
[7] Cf. V. Atanasov et al., Unbundling and Measuring Tunneling, University of Texas School of Law, Law & Economics Res. Working Paper No. 117, 2008; V. Atanasov – B. Black – C. S. Cicottello, Law and Tunneling, The Journal of Corporation Law, vol. 37, No. 1, 2011.
[8] Cf. J. Armour – H Hansmann – R Kraakman, “Agency problems and legal strategies”. In: R. Kraakman et al. The Anatomy of Corporate Law: a Comparative and Functional Approach. 2. ed., Oxford/New York: Oxford University Press, 2009, pp. 37 e ss; S. Djankov – R. La Porta – F. Lopes-de-Silanes – A. Shleifer. The Law and Economics of Self-Dealing, 2005.
[9] Cf. R. J. Gilson – A. Schwartz. Constraints on Private Benefits of Control – Ex Ante Control Mechanisms versus Ex Post Transaction Review, 2012; S. Djankov – R. La Porta – F. Lopes-de-Silanes – A. Shleifer. The Law and Economics of Self-Dealing, 2005.
[10] Genericamente, administrar envolve decidir concretamente quais dentre os diversos interesses serão satisfeitos e quais bens serão utilizados para propiciar tal satisfação. Desenvolve-se por meio de uma atividade de escolha de objetivos últimos – planejamento a longo, médio ou curto prazo – ou de objetivos próximos, de organização, de provimento, de direção e de controle do agir de outro sujeito (Cf. L. Brito Correia. Os Administradores de Sociedades Anónimas. Coimbra: Almedina, 1993, p. 59).
[11] Cf. P. F. Campos Salles de Toledo. O Conselho de Administração na Sociedade Anônima. São Paulo: Atlas, 1997, pp. 57 e ss.; N. Eizirik et al. Mercado de Capitais: Regime Jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, pp. 456 e ss; J. Waldecy Lucena, Das Sociedades Anônimas: Comentários à Lei. v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 479; A. Couto e Silva. A Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgment Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, pp. 18 e ss.; contra L. F. Spinelli, Conflito de Interesses na Administração da Sociedade Anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 100 e ss., para quem o padrão de lealdade está relacionado ao administrador não se apropriar de bem da companhia, em especial de informação, em benefício próprio, ainda que o benefício não tenha natureza econômica e decorra apenas da gratidão de um terceiro.
[12] A atividade administrativa contempla a organização interna, consistindo na definição de atividades e de processos necessários para atingir uma finalidade, na classificação das atividades e processos em funções e tarefas, na identificação dos sujeitos responsáveis por executá-las e delimitação do relacionamento entre os diversos colaboradores envolvidos (Cf. P. Bernoux, A Sociologia das Organizações. trad. port. Adão Carvalho. Porto: Rés, 2005, p. 116; L. Brito Correia. Os Administradores de Sociedades Anónimas. Coimbra: Almedina, 1993, p. 60.)
[13] Cf. P. Taboni – P. Jarniou. Les systèmes de gestion – Politiques et Structures. Paris: PUF, pp. 1 e ss.


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