Gerson Luiz Carlos Branco
1.
A incongruência do Estado brasileiro ao legislar é histórica, entretanto a incongruência praticada nos últimos meses é ímpar. Ao mesmo tempo em que se aprova a Reforma Trabalhista, pela qual pretendeu-se ampliar a possibilidade de negociação no plano das relações de emprego, a fim de realizar de modo mais efetivo o princípio da livre iniciativa, o mesmo governo edita medida provisória que nos faz lembrar da década de 1980, as tabelas e as tablitas do tempo da ditadura militar.
A Medida Provisória n. 832, de 27 de maio de 2018, instituiu uma política de preços mínimos para fretes, como efeito das pressões decorrentes do que conhecemos como “greve dos caminhoneiros” desencadeada no mês de maio de 2018 e cujo resultado foi a paralisação do país.
2.
Sem entrar na legalidade do movimento ou mesmo nas suas causas, o resultado para a sociedade brasileira está sendo trágico, seja por conta da fragilidade e irresponsabilidade como as políticas dos preços dos derivados de petróleo são definidas em nosso país, seja por constatarmos que o modelo de integração nacional é falho, seja pelo simples fato de que um governo que faz discursos com arroubos liberais edita uma medida provisória que passa a controlar o preço dos fretes por meio de ato administrativo.
A possibilidade legal e constitucional de o Estado intervir na economia é evidente, pois o dispositivo do Art. 174 da Constituição Federal [1] é expresso ao definir que ao Estado cabe as atividades de regulação, planejamento, fiscalização e incentivo das atividades econômicas, sendo essencial no plano das relações privadas que existam regras claras como base para o relacionamento empresarial.
Atualmente, salvo opiniões de caráter predominantemente político e ideológico, não se encontram vozes com conteúdo técnico que neguem a possibilidade de o Estado intervir na ordem econômica e exercer o seu papel regulatório. Exemplos dessa atividade regulatória são a Lei das S.A.s, Lei do Inquilinato, o Código de Defesa e Proteção do Consumidor, etc., normas que estabelecem padrões protetivos para sujeitos titulares de posições sabidamente frágeis na ordem econômica, criando mecanismos de regulação e equilíbrio no mercado.
Entretanto, não é dado ao Estado intervir de modo a promover a supremacia absoluta de uma parte em uma relação contratual essencial ou mesmo intervir para definir o preço dos produtos e serviços que venham a ser praticados de modo a provocar prejuízo a uma das partes. E é isso que leva a inconstitucionalidade da norma em comento.
3.
A Medida Provisória n. 832/2018 estabelece que cabe ao Estado Administração (por meio da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT) a divulgação de preços mínimos de frete, através de tabela com vigência nacional, já tendo a referida agência publicado a Resolução n. 5820, de 30 de maio de 2018, fixando os preços dos fretes a serem praticados no território nacional. Em outras palavras, a Lei retirou dos particulares o poder, a competência de definir o preço na relação privada, para estabelecer que cabe ao Estado definir qual é o preço a ser praticado no âmbito da relação contratual.
Trata-se da mais grave e profunda forma de intervenção no contexto da autonomia privada, ferindo de morte a liberdade de contratar, assim como o princípio da livre iniciativa previsto no Art. 170 da Constituição Federal.
Para assegurar que os ajustes praticados no âmbito da autonomia privada não sejam soberanos e que deve ser obedecido o comando editado pelo Estado, a Medida Provisória contém norma de caráter punitivo sem paralelo no Direito brasileiro, cuja reprodução é imperativa:
§4º. Os preços fixados na tabela a que se refere o caput têm natureza vinculativa e a sua não observância sujeitará o infrator a indenizar o transportador em valor equivalente ao dobro do que seria devido, descontado o valor já pago.
Em outras palavras, o legislador criou um fator de intervenção e insegurança absolutos no âmbito das relações privadas, pois o ajuste entre os particulares em condições distintas daquelas previstas na tabela do agente administrativo cria um direito material para uma das partes da relação contratual, que poderá demandar em sentido contrário ao que contratou, para cobrar cláusula penal que tem natureza civil, porém eminentemente punitiva, sem qualquer caráter compensatório.
4.
Embora o texto da norma mencione “indenizar o transportador”, o princípio à reparação integral previsto no Art. 944 do Código Civil, assim como as demais normas que tratam sobre cláusula penal compensatória não são compatíveis com os 3/4 critérios estabelecidos no dispositivo, pois usa a estrutura clássica da pena, algo reservado na norma civil normalmente para sancionar condutas eivadas de dolo, como a da cobrança da dívida em duplicidade, etc.
A consequência jurídica é de que a partir de agora qualquer frete contratado em condições não autorizadas pelo administrador sujeita as partes a efeitos danosos e a uma instabilidade permanente, pois até o implemento do prazo prescricional, poderá o transportador postular essa cláusula penal.
5.
Observe-se, contudo, que a atividade de regular preços não é algo desconhecido no ordenamento brasileiro e há diversas normas que estabelecem balizas, parâmetros e diretrizes para a prática de preços nas relações entre os particulares. Como exemplo, são as normas relativas aos preços dos medicamentos, disciplinados na Lei 10.742/2003, que criou a CMED, e que estabelece critérios flexíveis baseados em custos e suas alterações para definir reajustes de preços.
Todavia, a possibilidade de o Estado intervir para controlar preços somente é admissível quando isso não viole a livre iniciativa, a livre concorrência, a autonomia privada e os princípios da estabilidade patrimonial entre os particulares. Ou seja, não é possível promover transferência direta de renda de um particular para o outro através de lei, sem indenizar a parte prejudicada, a partir de critérios estabelecidos em atos administrativos.
6.
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal já manifestou-se estabelecendo que a fixação de pautas para o setor econômico não pode gerar empecilhos ao livre exercício da atividade econômica.
São conhecidas as ações indenizatórias promovidas pela indústria do setor sucroalcooleiro, cuja decisão paradigma é o Recurso Extraordinário n. 422.941-2 DF, de 2005, através da qual a União foi condenada a indenizar as indústrias que foram obrigadas a praticar preços do álcool em patamar incompatível com os custos, tendo em vista a política de preços do governo federal.
Ou seja, a fixação de preços de modo arbitrário e intervencionista, além de violar princípios constitucionais básicos, sujeitará a União Federal a indenizar pelos prejuízos que causar.
E prejuízos existem em montante muito superior ao que sofreu o setor sucroalcooleiro, tendo em vista que o transporte de cargas afeta todas as indústrias do país!
7.
A título de exemplo, um frete da cidade de Pelotas, RS, para São José do Rio Pardo, SP, cujo preço de mercado era de aproximadamente R$ 5.700,00 passou, com a aplicação da tabela imposta pelo Estado, para preço superior a R$ 11.500,00, importância que praticamente inviabiliza o cumprimento de contratos que haviam sido celebrados por quem já havia se comprometido a entregar determinada mercadoria. Ou seja, a intervenção do Estado na autonomia privada de modo desordenado acaba por produzir e reproduzir conflitos em cascata.
A duplicação do preço de um produto ou serviço por decreto significa impor para a outra parte, ainda que por tempo limitado, um prejuízo econômico direto, uma transferência patrimonial que fere as normas que tratam sobre direitos e garantias individuais de natureza patrimonial. Isso sem contar nos efeitos econômicos em cascata, o que não é objeto de análise neste artigo.
8.
A título de conclusão, a disposição do §4º, do Art. 2º, da Medida Provisória n. 832/2018, é inconstitucional e deve ser afastada, assim como a Instrução Normativa 5.820/2018, emitida pela ANTT, constitui-se ato administrativo que viola os princípios da livre iniciativa e da autonomia privada, não podendo ser considerados como recepcionados pela ordem constitucional vigente.
Por fim, nada melhor para definir a situação posta na Medida Provisória do que frase do min. Marco Aurélio proferida no julgamento da ADI 2.649-6/2008, de que “não cabe ao Estado cumprimentar com chapéu alheio”.
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[1]Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá,na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado