Opinião & Análise

Direito Tributário

MP 685, Prorelit e o novo tributo sobre auto de infração

Adesão a programa de redução de litígios tributários pode retroalimentar a Indústria do Contencioso Tributário pernicioso

Crédito Eurico Marcos Diniz de Santi
  1. CUIDADO!!! ADERIR AO PRORELIT PODE SIGNIFICAR FATO GERADOR DO IRPJ/CSLL, PIS/COFINS E NOVO AUTO DE INFRAÇÃO

O direito de compensar débitos confessados no âmbito do PRORELIT gera aumento patrimonial passível de tributação pelo IRPJ/CSLL e pelo PIS/COFINS?

A compensação através da utilização de prejuízos fiscais do IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL para pagar débitos perante o fisco, tal qual autorizada no PRORELIT, pode gerar, novamente, a incidência de IRPJ/CSLL sobre esses valores extintos na adesão ao programa? Poderia a adesão ensejar nova tributação, objeto possível de novas autuações, nos próximos 5 anos?

E o perdão das “multas, juros e encargos legais”, nas ações em que há desistência do contribuinte para efeito de adesão ao PRORELIT, pode originar novos autos de infração de PIS/COFINS, nos próximos 5 anos? Seria o “perdão” da dívida nova receita tributável pelo PIS/COFINS?

Seria bom esclarecer os efeitos futuros da adesão ao PRORELIT.

No próximo dia 18 de novembro de 2015, a MP 685 perde a validade se não for aprovada. O governo estima arrecadar 10 bilhões. A pergunta que fica é saber se a RFB vai lavrar novos autos de infração sobre esses mesmos 10 bilhões, exigindo o acréscimo patrimonial e a receita nova que o contribuinte “desfrutou”?

É o nosso PRORELIT-REFIS-DA-CRISE:

Venha para o REFIS DA CRISE,

Sempre antes da ELEIÇÃO,

Traga seu débito e AMORTIZE

Com prejuízo de MONTÃO,

(ão , ão, ão…)

Bilhão com bilhão CONTABILIZE,

Mas olha a HOMOLOGAÇÃO,

A legislação LITERALIZE …

Porque vai ter AUTUAÇÃO.

(ão , ão, ão…)

É o PRORELIT da CRISE:

Ato em que a COMPENSAÇÃO,

mesmo que a MP autorize,

faz da EXTINÇÃO FUNDAMENTO

de fato gerador EXPERTISE,

de criativo MOMENTO,

de novo AUTO DE INFRAÇÃO.

(ão , ão, ão…)

É curioso que a adesão a um programa de redução de litígios tributários (PRORELIT) possa ensejar, automaticamente, novas autuações, retroalimentando a Indústria do Contencioso Tributário pernicioso.

A saída para o ajuste fiscal não deveria ser o aumento da pressão política sobre a Receita Federal.

Em 2013, foram R$ 190 bilhões de autos de infração lavrados. Em 2014, foram R$ 160 bilhões de autuações. No CARF, estão represados R$ 600 bilhões que se instalam no pântano cinza da tristeza da legalidade incerta. O CARF fica exposto, pois é a mais transparente e democrática instância de controle da qualidade da legalidade dos créditos tributários[1].

Será que a simples presunção de validade dos autos de infração, praticados no exercício do poder de monopólio na cobrança de tributos, qualificada pela interpretação discricionária da autoridade pública, sem transparência constitui dívida real, líquida e certa?

Em dois anos (2013/14), o fisco lavra R$ 350 bilhões de autos de infração. No CARF existem R$ 600 bilhões de autos de infração e vem o PRORELIT, na MP 685, e permite a compensação com PF/BCN e redução de encargos. Contudo, a própria extinção pode gerar tributação de IRPJ/CSLL/PIS/COFINS: bem-vindo ao PRORELIT da crise; imposto sobre autos de infração.

2. FALTA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO: NÃO HÁ SENTIDO EM SE TRIBUTAR O EXERCÍCIO DO DIREITO POTESTATIVO DE COMPENSAÇÃO QUE É DIREITO FORMATIVO EXTINTIVO, CRIADO PELO PRORELIT

Compensar é pesar dois créditos.

É encontro de ativo/passivo que se balanceiam para “PESAREM” (COM-PENSAREM) as dívidas recíprocas, ensina PONTES DE MIRANDA. Um de A contra B e outro de B contra A. Compensam-se crédito e débito.

Um vai a um prato; outro, ao outro prato da balança. No direito romano antigo, a compensação era direito formal que se exercia contra o devedor o direito, a pretensão, ou a ação pela via processual. Cabia ao juiz dizer sim ou não à compensação[2].

O direito material é aquilo que se pesa. Direito subjetivo de crédito do contribuinte a um prato. Direito subjetivo de crédito do fisco ao outro prato da balança. A compensação não cria os direitos que se pesam na balança. É direito de exercer o poder de equilíbrio.

A compensação é forma de exercício do direito material. É forma de exercício do poder que extingue a substância de direitos subjetivos contrapostos: por isso, PONTES DE MIRANDA insiste que a compensação está no plano da eficácia do direito subjetivo: “Tudo se passa no plano da eficácia. Houve, pois, momentos em que a compensação, já sendo direito (processual), ainda se tratava como exceção. Daí o problema do começo da eficácia da compensação (se desde a oposição, ou se desde a origem do crédito), que foi resolvido no sentido da evolução que se operava”.[3]

A compensação é exercício do poder formal que brota do direito subjetivo material ao crédito. É direito formativo extintivo que tem o contra-credor (contribuinte) em face do credor (fisco). A debilitação é no patrimônio do credor (fisco). O credor está em falta (fisco), tanto quanto o contra-credor (contribuinte).

Ambos são titulares do direito formativo extintivo. Ambos são titulares de direito subjetivos materiais contrapostos. A compensação não cria direito: extingue-o[4].

Além disso, perdoar multas, juros e encargos decorrentes de auto de infração que tem simples força de presunção, não significa perdoar DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

DIREITO LÍQUIDO é todo aquele que tem por objeto grandeza passível de ser contatada[5]. DIREITO CERTO é – segundo ANTUNES VARELLA, o crédito cuja existência não depende de nenhuma condição que torne insegura a sua eficácia: NÃO É O CASO DOS CRÉDITOS, NEM DAS MULTAS, NEM DOS ENCARGOS ADVINDOS DE AUTOS DE INFRAÇÃO que gozam de simples e relativa presunção de validade.

Por isso, não há sentido em se tributar o direito potestativo de compensar, seja pelo IRPJ/CSLL, seja pelo PIS/COFINS.

O exercício desse direito formativo extintivo não cria patrimônio novo, nem receita nova, tão-apenas amplia as hipóteses do exercício do direito material que já existe. Daí a distorção de pretender tributar o exercício do direito potestativo de compensar no âmbito do PRORELIT.

3. SÓ A TRANSPARÊNCIA SALVA, FÓRMULA DA CORRUPÇÃO (C = M + D) E CORRUPÇÃO SISTÊMICA DA LEGALIDADE CONCRETA

Corrupção (C) é igual a soma do grau de monopólio (M) existente no serviço público, mais decisão (D) exercida com poder discricionário de autoridade pública, menos accountability (A) e transparência sobre esses atos decisórios. Essa é a fórmula da corrupção, proposta por Robert Klitgaard, professor de YALE e HARVARD.

A equação de Klitgaard nos desperta para a lógica de corrupção sistêmica da indústria do contencioso tributário. A hipercomplexidade legislativa imobiliza o Poder Legislativo: o governo não tem capital político, nem coragem para aumentar, abertamente, as alíquotas dos tributos. O Poder executivo não tem capacidade para consolidar a própria legislação tributária. Determina o art. 212 do CTN que o Fisco Federal está obrigado a consolidar, anualmente, a legislação do imposto de renda: a última consolidação do RIR foi em 1999.

A corrupção sistêmica, segundo Marcelo Neves, destaca-se pela sabotagem do código do direito: “Não se trata, no caso brasileiro, de uma corrupção eventual, momentânea, aqui e acolá, com sobrecarga de risco para quem a pratica. Trata-se de uma corrupção no plano estrutural da estabilização das expectativas, denominada de corrupção sistêmica: a sobrecarga recai sobre os que pretendem combatê-la.”

A indústria do contencioso, movimentada por autuações bilionárias, valoriza demasiadamente a precária presunção de validade dos autos de infração: atos praticados no exercício do poder de monopólio na cobrança de tributos (M), qualificados por interpretação discricionária (D) da autoridade pública, mas sem accountabillity (A) e sem transparência ou controle prévio desses atos de autoridade.

É hora de repensar a tributação sobre autos de infração…

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[1] SANTI, Eurico Marcos Diniz de;  ZUGMAN Daniel Leib. Em defesa do CARF, “gritando fogo num teatro lotado” e as 59 ações “populistas”.  Disponível em: http://tributario.net/esanti/em-defesa-do-carf-gritando-fogo-num-teatro-lotado-e-as-59-acoes-populistas/. Acesso em 04/11/2015.

[2] Tratado de Direito Privado, Borsoi, 1959, Tomo 24, p. 312.

[3] Tratado de Direito Privado, Borsoi, 1959, Tomo 24, p. 318.

[4] Tratado de Direito Privado, Borsoi, 1959, Tomo 24, pp. 322-3.

[5] Tratado de Direito Privado, Borsoi, 1959, Tomo 5, p. 282-313


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