Opinião & Análise

Judiciário

Moralidade e formalismo jurídico: o caso Cristiane Brasil

Fundamentação jurídica atribuída pelo juiz federal foi absolutamente inconsistente

Crédito Luis Macedo/ Câmara dos Deputados

Com fundamento no princípio da moralidade administrativa, um juiz federal suspendeu a posse da deputada federal Cristiane Brasil para o cargo de Ministra do Trabalho, pelo fato de ela ter sido condenada em ações trabalhistas. Essa decisão tem sido objeto de debates na imprensa e na academia jurídica. Em editorial, o Estado de S. Paulo defendeu que a nomeação é um ato político e que o Judiciário apenas poderia intervir se o ato desrespeitasse a legalidade, o que, no seu entendimento, não ocorreu. Na visão do jornal, todos os efeitos da condenação trabalhista estão descritos na sentença e não se estendem à impossibilidade de ela ocupar um cargo político, ainda que o de Ministra do Trabalhoi. A Folha de S. Paulo, também em editorialii, afirmou que a Constituição explicita, em vários artigos, os parâmetros pelos quais o conceito de moralidade administrativa se materializa, não estando a condenação trabalhista inserida entre tais critérios.

Em âmbito acadêmico, o renomado professor Lenio Streck, distinguindo a argumentação jurídica da moral, política e da retórica, qualificou a fundamentação da decisão como não jurídica, moralista, frágil e produto de ativismo judicial. Streck mais uma vez nos conclamou a não legitimar uma decisão ativista porque concordamos com a sua racionalidade moral, algo que ele tem feito em inúmeros outros artigos de sua robusta coluna no site ‘Conjur’ e de sua vasta obra literária. Na sua concepção, o direito simplesmente não pode ser filtrado pela moraliii.

Mais recentemente, o não menos renomado procurador da República Vladimir Aras, em outro alentado artigo publicado neste siteiv, afirmou que os agentes políticos estão submetidos a accountability, e que o princípio da moralidade tem status constitucional e exige dos agentes públicos respeito a padrões éticos de decoro, honestidade, transparência, lealdade e probidade, padrões não observados por quem desrespeita o direito do trabalho. Aras destacou que o conceito de moralidade administrativa foi interpretado e consolidado no país por ninguém menos que Hely Lopes Meirelles, considerado por muitos o maior administrativista brasileiro, e se refere à “moral jurídica”. Citou ainda exemplos de situações que deram concretude a tal princípio, como as decisões do STF a respeito do nepotismo, a edição do Código de Ética da Presidência da República e do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, além do art. 2º da Lei n. 9.784/99.v

A leitura tanto da decisão que suspendeu a posse, como de todos os editoriais e artigos que a comentaram, seguramente deixa a maioria dos leitores, mesmo aqueles com formação jurídica, numa grande zona de incerteza. Por um lado, na linha do que discorreram o juiz federal e o procurador Vladimir Aras, basta ler a Constituição Federal para perceber que o seu artigo 37 trata a moralidade como um princípio aplicável à Administração Pública. A inserção desse princípio na Carta da República, a qual é atribuída à influência da obra de Hely Lopes Meirellesvi, foi um produto do poder constituinte originário — para se ter ideia, o primeiro a propor a introdução do princípio da moralidade no texto constitucional foi o então senador Fernando Henrique Cardosovii. Por outro lado, há as opiniões de que o juiz não poderia ter concretizado o referido princípio a tal situação fática, visto que a própria Constituição e, em consequência, o direito, impediriam esse entendimento, tendo em conta que a Carta, em vários outros artigos, já explicita os parâmetros pelos quais esse conceito se materializa. Não foi à toa que o ministro Néri da Silveira, em debates travados no julgamento da ADI 2.306-MC, afirmou que o princípio da moralidade era constitucional e caberia ao STF definir o seu conteúdoviii.

Este artigo pretende oferecer uma visão distinta da apresentada nos texto e editoriais sinteticamente resumidos acima. De fato, não há dúvidas de que o princípio da moralidade, por ter previsão constitucional, produz efeitos no mundo jurídico brasileiro. A forma como esse princípio deve ser concretizado é o que primeiramente se abordará. Em seguida, tentarei demonstrar que a fundamentação jurídica atribuída pelo juiz federal foi absolutamente inconsistente e não resiste a uma argumentação crítica para dar concretude a tal princípio.

Moralidade e Legalidade

A relação entre direito e moral, segundo os Professores Aileen Kavanagh e John Oberdiek, é o foco central do debate acerca da natureza do direito, a qual, por sua vez, é o tema fundamental da filosofia do direito.ix É bastante controvertida a questão sobre a possibilidade de a moralidade ser alçada a um critério de legalidade, ou seja, se é viável que um sistema jurídico estipule que para ser legal uma regra também tenha que ser moralmente válidax. A incorporação do princípio da moralidade administrativa ao texto de uma Constituição, como critério de validade das leis e atos administrativos, na linha da incorporação de qualquer conceito moralxi, não é um fenômeno simples e desperta debates densos e dificílimosxii. Alguns autores seriam absolutamente céticos em relação a uma previsão dessa natureza e afirmariam que sequer se estaria diante do fenômeno jurídico.xiii Tanto é que, conforme apontou José Guilherme Giacomuzzi, das Constituições que influenciaram a elaboração da Carta de 1988 — as da Alemanha, Portugal, Espanha, França e Itália — nenhuma trouxe o princípio da moralidade administrativa. Apenas a da Colômbia, de 1991, pelo que se sabe, possui preceito similar, no art. 209xiv.

H.L.A. Hart, célebre jurista britânico, catedrático da Universidade de Oxford, maior expoente do positivismo no século XX, defendia que a moralidade não é necessariamente uma condição de validade do direito — ou seja, podem existir leis que não se amoldam à moral e ainda assim podem ser válidas, desde que respeitem o critério que permite identificar o que é jurídico e o que não é (a regra de reconhecimento). Mas Hart também destacou que um sistema jurídico poderia optar por adotar a moralidade como condição de validade das normas. Veja-se o que ele afirmou num texto de 1965, no qual ele comentou o livro The Morality of Law, de Lon Fullerxv:

Não existe, para mim, nenhuma restrição lógica no conteúdo de uma regra de reconhecimento: até onde fosse a lógica, ela poderia prever explícita ou implicitamente que os critérios de determinação de validade das leis subordinadas deveriam cessar de ser assim considerados se as leis identificadas em conformidade com esse critério fossem provadas moralmente censuráveis. Então, uma constituição poderia incluir em suas restrições ao poder legislativo não somente a conformidade com o devido processo, mas também uma previsão completamente geral de que o poder legal do legislativo deveria ceder se conflitasse com os princípios da moralidade e da justiça.”xvi

Hart, no entanto, não era um entusiasta de uma convenção nesse sentido. Logo em seguida, ele complementa essa opinião afirmando que a “objeção a essa disposição extraordinária não seria ‘lógica’, mas em virtude de uma enorme indeterminação (gross indetermination) de tal critério de validade legal”xvii. Daí o autor, inocentemente, concluir que as “constituições não chamam para si esse tipo de problema, adotando essa forma”xviii.

José Guilherme Giacomuzzi, apontando o “terreno de incerteza” que se instalou no princípio da moralidade administrativa após a sua incorporação ao texto da Constituição de 1988, parece dar razão às preocupações de Hart. Ao tratar da discrepância da jurisprudência pátria sobre o princípio, o professor da UFRGS afirma que “a moralidade é ora vinculada à legalidade, ora à igualdade, ora ao interesse público, ora ao desvio de poder, ora à proporcionalidade. É tudo e nada ao mesmo tempo.”xix

Por fim, voltando a Hart, é bom esclarecer que a tese da separação entre direito e moral por ele lecionada não faz dele um defensor da imoralidade, da improbidade ou o torna antiético. Pelo contrário, Hart concentrou boa parte de seus estudos ao exame de uma moral crítica em várias áreas, como o direito penal. O foco do autor era o de evitar a conclusão preconizada pelo direito natural clássico de que tudo o que é legal é automaticamente moral (unjust laws are not law at all, na dicção de Santo Agostinho), o que impede a sociedade de desenvolver uma posição crítica frente ao direito e de debater quais das suas leis são injustas e, por tal razão, merecem ser alteradasxx.

Zona de Penumbra e Responsabilidade

Essa grande indeterminação do conteúdo de algumas normas jurídicas, aliás, foi o principal foco do trabalho inicial de Hart, no qual ele se concentrou em atacar ao mesmo tempo o formalismo e o realismo jurídicosxxi, além de outras questões.

No artigo Positivism and The Separation of Law and Moralsxxii e xxiii, o britânico, após dizer que o realismo pode ter exagerado ao retratar o que efetivamente ocorre quando se profere uma decisão judicial, tendo em vista o contraste entre os fatos da decisão e a terminologia tradicional empregada pelos juízes para qualificar tais fatos, como se fosse uma mera operação lógica, atestou que o movimento ofereceu uma importante compreensão, talvez não percebida por pelos próprios realistas. Essa compreensão foi a de que os conceitos, tais quais coletivamente entendidos, podem ter zonas de penumbra, nas quais não se sabe ao certo se se aplicam ou não a determinadas situações. Ou seja, diante das diversas opiniões manifestadas, parece haver a possibilidade de uma zona de dúvida sobre se o conceito da moralidade administrativa se aplica ao caso de Cristiane Brasil, condenada pela Justiça do Trabalho e nomeada Ministra do Trabalho.

Nos casos penumbrais, nebulosos, segundo Hart, o intérprete deve tomar uma decisão que não é ditada pelas regras jurídicas.xxiv O professor de Oxford justifica essa assertiva dizendo que os fatos e os fenômenos para os quais nós encaixamos os nossos conceitos e aplicamos as nossas regras são como se fossem mudos nas áreas de penumbra. Eles não abrem a boca e dizem “eu sou um ato imoral”. No caso em questão, a sentença da Justiça do Trabalho que condenou a Deputada também, tal qual registrou a Folha de S. Paulo, não disse isso, não previu que produziria o efeito de barrar o exercício de direitos políticos.

Assim, nem todas as situações fáticas supostamente abrangidas pela moralidade administrativa se apresentam para os intérpretes inequivocamente rotuladas de imorais, tampouco essa qualificação estará nelas gravada para uma simples leitura do juizxxv. Para Hart, nos casos de penumbra, o juiz deverá, ao aplicar esse standard, chamar para si a responsabilidade de decidir quais as condutas estão ou não estão abrangidas pela norma em exame, com todas as consequências práticas decorrentes dessa deliberaçãoxxvi— na linha do que dispõe o art. 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, preceituando que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Para tomar essa decisão, Hart não nega a possibilidade de o juiz recorrer a critérios moraisxxvii. O que não cabe ao intérprete insistir, segundo o autor, é que ele está apenas inferindo o conteúdo de um conceito a partir de um método lógico-dedutivo e não fazendo uma escolha. Hart exige candura, clareza, sinceridade argumentativas e essa sua opinião é vista como uma crítica a juízes que tentam disfarçar as suas visões pessoais políticas e morais como mera interpretação legalxxviii.

O ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso já manifestou entendimento similar em um interessante artigo, quando abordou o conceito de princípios:

Pode ocorrer ainda, em relação aos princípios, uma dificuldade adicional: o fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em realidade não pode ser objetivamente determinado, envolvendo uma integração subjetiva por parte do intérprete. Um princípio tem um sentido e um alcance mínimos, um núcleo essencial, no qual se equiparam às regras. A partir de um determinado ponto, no entanto, ingressa-se em um espaço de indeterminação, no qual a demarcação de seu conteúdo estará sujeita à concepção ideológica ou filosófica do intérprete.”xxix

Análise da Consistência Argumentativa da Decisão Judicial

O procurador Vladimir Aras citou que o STF, ao dar concretude ao princípio da moralidade, reconheceu a vedação ao nepotismo. De fato, como é notório, o STF, no ano de 2008, ao julgar o RE n. 579.951/RN, interpretando o princípio da moralidade, concluiu ser inconstitucional a prática do nepotismo no âmbito do Executivo, independentemente da existência de lei formal proibindo-a. Chancelou, ainda, na apreciação da ADC 12xxx, a proibição que havia sido imposta ao Judiciário pelo CNJ. Contudo, cumpre dizer que, ao assim fazê-lo, a Corte exerceu o seu ônus argumentativo para sustentar que o nepotismo era apreendido como moralmente incorreto a partir da compreensão de uma moral positivaxxxi. No referido recurso extraordinárioxxxii, o ministro Ricardo Lewandowski, relator, formulou um fundamentado voto, citando, entre outros argumentos, perspectivas históricas a partir da obra de Sérgio Buarque de Holanda, além de diversas consequências danosas que entendia que a prática do nepotismo causava ao país. Com bases nessas razões, o magistrado, citando um voto do Ministro Gilmar Mendes, afirmou que “a vedação ao nepotismo é regra constitucional que está na zona de certeza dos princípios da moralidade e impessoalidade.” Não há dúvidas de que alguém que discorde da conclusão do STF possa eventualmente criticar os seus fundamentos e tentar demonstrar que eles se apresentam como uma equivocada compreensão da moral positiva — uma associação de magistrados estaduais e o próprio TJRJ fizeram isso na ADC 12 em relação à constitucionalidade da Resolução do CNJ, quando requereram o ingresso no feito na qualidade de amici curiaexxxiii. Contudo, não se pode afirmar que a fundamentação apresentada pelo STF foi meramente lógico-dedutiva, como se a conclusão decorresse mecanicamente do conceito de moralidade administrativa. Não se está diante, assim, de decisões formalistas.

Não se pode dizer o mesmo, no entanto, da decisão proferida no caso Cristiane Brasil pela Justiça Federal de Niterói, ainda que se tenha em mente que uma decisão como essa é geralmente mais sintética. Na liminar, em um único parágrafo, o magistrado concluiu existir “flagrante desrespeito ao princípio da moralidade administrativa” pois se “pretende nomear para um cargo de tamanha magnitude, pessoa que já teria sido condenada em reclamações trabalhistas” (uma com condenação transitada em julgado e outra encerrada com acordo judicial). Nada mais ponderou. O juiz federal, assim, atribuiu uma consequência colateral a uma condenação trabalhista, consequência essa que, amparada juridicamente no princípio da moralidade administrativa, implica a proibição ao direito políticoxxxiv de assumir cargo na Administração Pública, como se essa consequência fosse deduzida logicamente do princípio da moralidade, cujo conteúdo, como é notório, na maioria dos casos, sobretudo naqueles em que não há legislação lhe dando concretude, é extremamente controvertidoxxxv.

Além de não fundamentar as razões pelas quais entendeu que o princípio incidia na hipótese, a conclusão do magistrado não resiste a uma análise crítica mais profunda. É difícil considerar que a moral positiva contempla uma condenação trabalhista como algo tão sério, a ponto de inviabilizar o exercício de um direito políticoxxxvi. Não há lei que imponha tal efeito à condenação e restrições sobre o exercício dos direitos políticos vêm sendo objeto de intensos debates legislativos e judiciais nos últimos anos. A remissão à Lei da Ficha Limpa, feita por Aras, com a devida vênia, não é pertinente, pois naquele caso houve uma decisão legislativa expressa, a qual não contemplou a hipótese em exame. Além disso, parece difícil dizer que a própria Justiça do Trabalho conceba a reclamação trabalhista como um processo destinado a aplicar uma sanção dessa natureza ou, caso se entenda que de sanção não se trata, ao menos provocar esse desvalor jurídico. Trata-se de uma ação que tem por objeto definir uma reparação financeira devida a um trabalhador pela inobservância de seus direitos trabalhistas. As presunções, em geral, são favoráveis ao empregado. Há limitações evidentes na amplitude do direito de defesa do reclamado se comparado a um processo penal ou mesmo a outros processos sancionatórios. Se o objetivo do processo trabalhista passar a ser também o de limitar direitos políticos, várias das regras e princípios atualmente vigentes no direito e no processo do trabalho deverão ser modificados, sobretudo a presunção em favor da proteção ao trabalhador, já que a função da reclamação será mais ampla, contemplando também a de punir o reclamado que descumprir a lei e não somente condená-lo a arcar com o pagamento de verbas trabalhistas. No mínimo, será necessário refletir sobre a adoção do princípio moral básico do direito punitivo do in dubio pro reo ao invés do in dubio pro operarioxxxvii. Também será imperativo rever a possibilidade de confissão ficta. Logo, sob um ângulo da moral positiva, não creio ser possível a conclusão do juiz federal para suspender a posse de Cristiane Brasil a partir da argumentação que ele apresentou.

Tendo em conta a ampla proteção conferida pelo direito do trabalho ao trabalhador, fica também difícil afirmar que efetivamente os condenados pela Justiça do Trabalho são considerados moralmente reprováveis por uma moral positiva. Somente em 2016 foram distribuídas 3,9 milhões de reclamações trabalhistas. Qualquer grande empresa brasileira é ré em ações dessa natureza e certamente já sofreu condenações. Isso deve implicar que elas sejam consideradas moralmente reprováveis? As que possuem contratos com o Poder Público devem imediatamente perdê-los? Também parece ser plausível acreditar que vários servidores públicos dos três poderes, ou mesmo do Ministério Público, já foram condenados em ações trabalhistas. Devem ser eles imediatamente exonerados? As consequências serão mais drásticas, ainda, para aqueles que pragmaticamente optaram por não recorrer das decisões, de maneira a encerrar o processo mais rapidamente, ainda que discordassem do conteúdo da sentença, não antevendo que a condenação trabalhista produziria também tal efeito. O mesmo pode-se dizer para os que celebraram acordos, visto que um dos processos citados pelo Juiz Federal no caso de Cristiane Brasil se encerrou por transaçãoxxxviii. É de se entender que se alguém optou por celebrar um acordo e não comprovar a sua inocência, confessou a sua culpa pela violação de leis do trabalho? Com todas as vênias, a partir das respostas a essas perguntas, não há como concluir que a moral positiva trate uma condenação trabalhista como algo equiparado a uma condenação criminal, por improbidade ou demais hipóteses de restrição de direitos políticos. Uma condenação trabalhista é uma condenação trabalhista, com as virtudes e as deficiências que apresenta, e não uma sanção.

Vale lembrar que no caso do nepotismo, a vedação passou a viger para todos os poderes indistintamente, tendo as nomeações de parentes sido anuladas a partir da decisão da Suprema Corte. Ou seja, não se estabeleceu uma restrição para incidir num caso específico, mas a interpretação do STF foi levada a sério como um critério de conduta, que culminou com a exoneração de diversas pessoas. A justiça federal, então, adotará o mesmo procedimento com relação a todos os servidores condenados em ações trabalhistas, inclusive suspendendo-os cautelarmente até que findem os processos administrativos?

Conclusão

O debate acerca da relação entre direito e moral, bem como sobre qual deve ser o conteúdo da moralidade administrativa é inequivocamente denso. Diante da aplicação desse princípio para barrar a nomeação da deputada Cristiane Brasil para o Ministério do Trabalho, instalou-se uma difícil controvérsia acerca da legitimidade da decisão, dado o fundamento constitucional invocado.

Reconheço que a Constituição admitiu o princípio da moralidade como critério de validade de leis e de atos administrativos e que tal previsão, apesar da grande indeterminação que traz em si, é capaz de produzir efeitos jurídicos, discordando das opiniões que, se entendi bem, sustentaram essa impossibilidade ou defenderam que tal princípio só pode ser construído a partir da leitura de outras normas constitucionais ou legais. Esse não é o entendimento atual do STF, tendo em conta os precedentes que decidiram a vedação ao nepotismo. Deve-se lembrar que o princípio da moralidade foi inserido na Carta de 1988 pelo próprio poder constituinte originário. Assim, não está correto, a meu ver, sustentar que tal princípio configure apenas um argumento de enriquecimento da cadeia argumentativa, que seria fechada por alguma regra específica.xxxix Eu até preferia que assim o fosse, que tivéssemos regras mais claras que conferissem densidade a tal princípio, regras essas aprovadas por meio de debates responsáveis mantidos no Poder Legislativo, evitando, na medida do possível, que a concretização partisse diretamente do Judiciário, caso a caso, dados os problemas de indeterminação apontados por Hart. Mas essa seria a minha preferência e não o que é o direito, ao menos na atualidade.

Contudo, a concretização do princípio da moralidade administrativa, dada a sua imprecisão tanto semântica quanto, na maioria dos casos, hermenêuticaxl, a meu ver, deve ser feita com enorme responsabilidade e sinceridade interpretativas, avaliando-se com seriedade as consequências práticas, reconhecendo-se que não se trata de um mero processo lógico-dedutivo de um conceito de conteúdo inequivocamente determinado. Só isso afastará as decisões jurídicas que o aplicarem de merecerem a alcunha de formalistas e mecânicas, ao menos na acepção de Hart.

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i http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,voltar-ao-prumo,70002146318.

ii http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2018/01/1949579-territorio-alheio.shtml?loggedpaywall.

iii https://www.conjur.com.br/2018-jan-11/senso-incomum-judiciario-nomear-ministros-sugiro-saude-nao-fumante.

iv https://www.jota.info/colunas/pelo-mp/o-caso-cristiane-brasil-e-a-tutela-judicial-da-moralidade-administrativa-14012018.

v https://www.jota.info/colunas/pelo-mp/o-caso-cristiane-brasil-e-a-tutela-judicial-da-moralidade-administrativa-14012018.

vi O artigo que melhor examina a história do conceito de moralidade administrativa, na visão deste autor, foi escrito pelo Procurador do Ministério Público do Rio Grande do Sul e Professor da PUC-RS José Guilherme Giacomuzzi e publicado na Revista de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas – .RJ O artigo é intitulado “A Moralidade administrativa: História de um conceito.” Cuida-se do relato de uma conferência que Giacomuzzi promoveu na aula final do curso da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, no dia 13.11.2002. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/46347. Giacomuzzi defende que a moralidade administrativa do art. 5, LXXIII, da CF/88 deve ser entendida como o “desvio de finalidade” e a moralidade administrativa do art. 37 da CF/88 deve ser compreendida como o princípio da boa-fé objetiva e a proteção da confiança no Direito Público.

vii Segundo informações obtidas junto ao Centro de Documentação e Informação da Câmara dos Deputados, o então Senador Fernando Henrique Cardoso, ainda na Fase G, no âmbito da Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo, apresentou a Emenda de n. 00679, a qual tinha a seguinte redação: Inclua-se o Capítulo: “Da administração pública”, com os seguintes artigos: Art. – A Administração Pública será organizada com obediência aos princípios da legalidade e da moralidade e atuará em estrito respeito aos direitos dos cidadãos.” Esta emenda aparece como rejeitada, mas o parecer a confere como aprovada. Eis o que consta no registro do Centro de Documentação: “Aprovada, pela significância do objetivo. Nota: A Situação da emenda na base – Rejeitada – diverge do parecer.”

viii Folha 29 do acórdão. ADI 2306 MC, Relator(a):  Min. Octávio Gallotti, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2000, DJ 20-04-2001 PP-00105 EMENT VOL-02027-02 PP-00402.

ix Aileen Kavanagh & John Oberdiek, Arguing about Law 93 (Routledge, 1st ed., 2009).

x Basicamente, existem atualmente quatro posições distintas na academia anglo-americana: o positivismo inclusivo, o positivismo exclusivo, a moderna teoria dos direitos naturais e o interpretivismo.

xi Não trato moral e moralidade administrativa como sinônimos neste artigo. Apenas considero a moralidade administrativa como um conceito cujo conteúdo, para ser definido, necessita de elementos morais ou valores substantivos. Um exemplo dado pelos juristas americanos para preceitos do direito daquele país que precisam ser interpretados com base em critérios morais é a Oitava Emenda à Constituição, a qual proíbe as punições “cruéis e não usuais”. Para se chegar à conclusão de qual é o conteúdo de tais conceitos, inevitavelmente o jurista terá que avaliar a ideia moral de crueldade. Aileen Kavanagh & John Oberdiek, ob. cit., p. 93.

xii Para os leitores que tiverem interesse, há um trabalho de doutorado em filosofia, na Universidade do Kansas, de uma Professora colombiana chamada Angela Maria Paez Murcia, sobre o tema em eu país. Está disponível em: https://kuscholarworks.ku.edu/bitstream/handle/1808/12305/PaezMurcia_ku_0099D_12653_DATA_1.pdf?sequence=1

xiii Para Joseph Raz, uma norma dessa natureza não promoveria a função orientadora, essencial à autoridade do direito, pois necessita de argumentos de justificação moral. Cf. Joseph Raz, Legal Positivism and the Sources of Law, id. p. 122.

xiv “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”

xv Lon Fuller era um jurista americano, membro da academia de Harvard, muito conhecido no Brasil por ser o autor da obra “O Caso dos Exploradores de Caverna”. Em The Morality of Law, a sua obra mais importante, Fuller apresenta certas características que entende necessárias para a existência de um sistema jurídico: o direito deve ser (1) público, (2) prospectivo, (3) claro, (4) consistente, (5) congruente, (6) duradouro, (7) geral e (8) possível de ser cumprido. Essas propriedades, na visão do autor, são inerentes a um sistema jurídico. Sem elas, um determinado sistema jurídico não deveria sequer ter a pretensão de se qualificar como um estado de direito. Fuller exemplifica que “assim como nós não poderíamos descrever como faca algo que não tenha poder cortante, não poderíamos descrever um sistema sem essas características de jurídico. O autor afirma que esses oito princípios da legalidade compõem o que se denomina a moralidade interna que torna o direito possível. Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., 124 (New Haven: Yale University Press, 1964).

A teoria de Fuller foi alvo de críticas por parte de Hart, na medida em que defende uma visão naturalista do direito – o autor entende que essas propriedades não são contingentes, e sim inerentes ao direito. Já Hart preconiza tese de que é possível a existência de um sistema jurídico, ainda que se opte por separar o direito e a moral.

xvi H.L.A. Hart., Essays in Jurisprudence and Philosophy. (Oxoford: Clarendon Press), p. 361. Tradução livre.

xvii Id.

xviii Id.

xix Giacomuzzi, ob. cit., p. 292-293.

xx H.L.A. Hart, Concept of Law, 301 (Oxford: Clarendon). Note to page 169.

xxi O realismo foi um movimento jurídico de grande influência no início do Século XX, que teve em Oliver Holmes Jr. um de seus expoentes e defendia o ceticismo sobre as regras. Segundo Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, “o realismo jurídico norte-americano levou ao limite a premissa de que os juízes primeiramente decidem e depois engendram modelos de dedução lógica. Porque o pensamento seria instrumento para ajuste das condições da vida, a reflexão jurídica seria mecanismo para resolução de problemas concretos”. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes, Introdução ao Realismo Jurídico Norte-Americano. Brasília: 2013, p. 5.

xxii H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, Harv. L. Rev., 71, No. 4, 593 (1958).

xxiii Creio que tal artigo não foi traduzido para português. Um excelente resumo, produzido pelo Professor de Filosofia André Coelho, da Universidade Federal do Pará, pode ser acessado no seguinte link: http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com/2013/10/o-positivismo-e-separacao-entre-o.html.

xxiv É certo que Dworkin discorda dessa afirmação. Mas o debate Hart-Dworkin não é objeto deste artigo. Sobre a obrigatoriedade de o juiz decidir o caso, cabe lembrar o que dispõe o art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

xxv Pode-se dizer que as situações fáticas previstas na Lei da Ficha Limpa, por serem produto de decisão legislativa para dar efeito ao § 9° do art. 14 da CF, possuem esse carimbo. Como diz Gustavo Zagrebelsky, “a concretização de um princípio ocorre no curso do trabalho do legislador, mediante a edição de uma regra que tem efeitos voltados para eventos futuros, ou do juiz, mediante uma decisão que tem os olhos voltados para eventos do passado. Em determinados campos, a segunda opção é expressamente excluída. Este é predominantemente o caso do direito penal, onde é preferível que o legislador defina os crimes e as punições por meio de regras previsíveis e claras. Fora essa exceção, contudo, regras e princípios comumente operam conjunta e paralelamente”. Cf. Gustavo Zagrebelsky, Ronald Dworkin’s Principle Based Constitutionalism: An Italian Point of View Roundtable, 1 Int’l J. Const. L. 621, 631 (2003)

xxvi H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, Harv. L. Rev., 71, No. 4, 593, 607 (1958).

xxvii Id, p. 613.

xxviii Benjamin C. Zipursky. Practical Positivism versus Practical Perfectionism: The Hart-Fuller Debate at Fifty. 83, N.Y.U. L. Rev. 1170 (2008).

xxix BARROSO, Luís Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro (São Paulo: Fórum, 3. reimpressão), p. 150-151.

xxx STF, ADC 12, Relator(a): Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215-01 PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149.

xxxi O termo ‘moral positiva’ foi utilizado por Hart na obra Direito, Liberdade e Moralidade. Trata-se um conceito recuperado de John Austin. Para Hart, a moral positiva é a moral social, não a individual, e é a moral de um grupo de pessoas que vivem juntas e interagem socialmente. É a moral de fato aceita e compartilhada por um dado grupo social, a qual é capaz de ser compreendida como uma questão de fato. Cf. MacCormick, Neil. H.L.A. Hart. São Paulo: Campus Jurídico. p. 220. Cf. MacCormick, Neil. H.L.A. Hart. São Paulo: Campus Jurídico. p. 69.

xxxii STF, RE 579951, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-10 PP-01876).

xxxiii A Associação Nacional dos Magistrados Estaduais – ANAMAGES apresentou uma petição requerendo ingresso como amicus curiae na ADC 12, mediante a qual defendeu a inconstitucionalidade da Resolução n. 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça (Petição 19.615/2006). Tal petição está disponível em http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2358461. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJRJ também apresentou uma petição no mesmo sentido (Petição 14.648/2006), a qual está disponível no seguinte link: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2358461. A Corte Estadual Fluminense, da mesma maneira, requereu o seu ingresso como amicus curiae, defendendo a inconstitucionalidade da Resolução n. 7/2005. Na argumentação, o Tribunal afirmou o seguinte:

94 – É relevante frisar, neste ponto, que a afirmação constante dos considerandos que dão fundamento à expedição da Resolução do Conselho Nacional de Justiça, reafirmadas na petição inicial, de que a nomeação de parentes, por si só, para o exercício de cargos em comissão de livre nomeação e funções de confiança, vulnera os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, em que pese as possíveis boas intenções de quem as faz, beira, induvidosamente, a ingenuidade, que resulta de uma visão inteiramente distorcida, e de uma postura puramente demagógica, que vem permeada por uma forte carga discriminatória. Pode-se dizer até que é fruto de uma visão simplista do problema que se quer enfrentar.

95 – Considerar imoral a nomeação de uma pessoa para exercer uma função a qual está apta, em razão de preencher todos os requisitos necessários ao respectivo mister, em especial o da confiança e o da eficiência, apenas pelo fato de guardar o vínculo de parentesco com o seu superior, é demonstrar o total descrédito na pessoa humana e, em especial, naqueles que se habilitaram a ocupar funções relevantes na República. Corresponde a aceitar a falência princípios éticos que devem estar arraigados no espírito do ser humano e pretender combater um eventual desvio generalizando o ataque contra todos os que ostentem uma determinada e específica condição”.

O TJRJ, em síntese, defendida que apenas as nomeações “comprovadamente inaptas ou dos famosos ‘fantasmas’ deveriam ser objeto da ação moralizadora da Administração” (parágrafo 97 da petição).

xxxiv O conceito de direito político é usado em sentido mais amplo, não ficando restrito a cargos para os quais o sufrágio seja necessário. É sabido que Ministros de Estado são considerados agentes políticos e não servidores públicos, apesar de não disputarem eleição para o cargo. Cf. http://www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/atividade-disciplinar/agentes-publicos-e-agentes-politicos#2.

xxxv Pode-se dizer, por exemplo, que há não é controvertido o fato de que a maioria da população brasileira considera a prática de um homicídio doloso um ato imoral. Não é a mesma situação, porém, do caso de uma condenação trabalhista, a meu ver.

xxxvi O conceito de direito político é usado em sentido mais amplo, não ficando restrito a cargos para os quais o sufrágio seja necessário. É sabido que Ministros de Estado são considerados agentes políticos e não servidores públicos, apesar de não disputarem eleição para o cargo. Cf. http://www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/atividade-disciplinar/agentes-publicos-e-agentes-politicos#2.

xxxvii É certo que o TST consagra que tal princípio não se aplica à interpretação das provas, mas à de leis e convenções ambíguas, sempre de maneira mais favorável ao réu. Mas o princípio do in dubio pro reo, nos países da common law, também possui essa extensão, a partir da consagração da chamada regra de leniência. Ou seja, se uma lei for ambígua, deve ser interpretada de maneira mais favorável ao réu. Cf. https://www.law.cornell.edu/wex/statutory_construction.

xxxviii À fl. 3 da decisão liminar, o Juiz Federal consignou que existiam duas condenações. Ao especificá-las, citou a relativa ao processo 00110538-31.2015.5.01.0044, encerrado com decisão transitada em julgado, e a relativa ao processo 0101817-52.2016.5.01.0048, encerrado com acordo judicial.

xxxix Cf. a doutrina de Marcelo Neves. Nesse sentido: https://www.conjur.com.br/2012-out-27/observatorio-constitucional-abuso-principios-supremo-tribunal

xl A referência à hermenêutica aqui é feita com base na chamada “versão de Hart da abordagem hermenêutica do estudo do direito, a qual é diversa da de Ronald Dworkin. Hart considerava Veja o que o jurista escocês Neil MacCormick disse sobre o tema:

Para a tarefa empreendida por Hart, portanto, é crucial a possibilidade de sustentar o que nos capítulos anteriores nós chamamos de abordagem “hermenêutica” do estudo jurídico. (Poderia ser mais exato chama-la de ‘a versão de Hart da abordagem hermenêutica’, já que existem outras, especialmente a de Ronald Dworkin). Hart reconhece que o conteúdo do Direito é um objeto de preocupação, de preocupação fortemente impregnada de valores, para aqueles regidos por esse Direito. É um standard que orienta o seu comportamento e o julgamento crítico deste. Se isso vai contra as suas convicções morais, é uma situação infeliz para essas pessoas, mas não se a convicção moral e os requisitos legais estão em harmonia para elas. A posição de Hart, ou do jurista hartiano, é considerar completamente o “ponto de vista interno” daqueles que estão dentro. Tal jurista pode, contudo, se abster de um comprometimento com ele em termos das opiniões pessoais do próprio jurista sobre as questões substantivas da moral e da conveniência postas em questão pelas leis. As leis poderiam ser descritas, em linhas gerais ou em detalhe, como leis que fazem algum sentido para aqueles que as aplicam e aqueles que vivem segundo elas (ou como leis que despertam objeções entre aqueles que as aplicam e aqueles que vivem segundo elas). O jurista não precisa – não deve – endossar ou condenar, mas apenas observar. O trabalho do jurista é uma coisa, o trabalho de um intérprete da moral crítica é outra (Hart, devemos lembrar, exerceu ambas as funções).” MacCormick, Neil. H.L.A. Hart. São Paulo: Campus Jurídico. p. 220.


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