Ana Paula Moro de Souza

A demarcação da eficácia temporal da decisão pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706-RG - Tema 69 – Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, obrigará os membros da Corte a enfrentar a antinomia: preservação do exercício de direito de ação versus desestímulo da judicialização.
Antes de adentrar ao desafio dos ministros do Supremo no julgamento pautado para abril deste ano, cumpre lembrar que no término do julgamento favorável aos contribuintes, a União Federal opôs Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706/PR, processo com repercussão geral reconhecida, requerendo que os efeitos da decisão que compreendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS fossem aplicados a partir de janeiro 2018, fundamentando o pleito na alegação de enorme prejuízo ao Erário público, na ordem de R$ 250 bilhões de reais.
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A modulação dos efeitos é uma restrição da eficácia temporal das decisões dos Tribunais Superiores em controle difuso e concentrado de constitucionalidade, determinando que produzam efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos). Isso porque em regra as decisões têm efeitos ex tunc, retroagem à data do fato, observando a prescrição e decadência.
Essa delimitação temporal dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade concentrado, em um primeiro momento, era uma orientação construída pela jurisprudência, sendo positivada a modulação dos efeitos apenas em 1999, no artigo 27 da Lei 9.868, o qual autoriza sua aplicação mediante o quórum de dois terços dos membros do Tribunal e com o fito de garantir a segurança jurídica ou interesse social.
E, ante o movimento da valorização dos precedentes judiciais no território nacional, na alteração do Código de Processo Civil pela Lei 13.105/2015, introduziu-se no ordenamento o artigo 927 e, em seu parágrafo 3º, a autorização da aplicação da modificação dos efeitos em caso de alteração de jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, nos processos julgados sob a sistemática dos recursos repetitivos, em controle difuso, desde que também presente o interesse social e a segurança jurídica.
Logo, se a mais alta Corte do país, entender pelo cabimento da modulação temporal dos efeitos da decisão no lead case, vislumbrando a modificação da jurisprudência e a presença do interesse social e da segurança jurídica, haverá de enfrentar o alcance do marco temporal limitado, especificamente no tocante às ações preexistentes.
E neste exato ponto a antinomia se evidência: preservação do exercício de direito de ação versus desestímulo da judicialização.
O direito de ação é um direito subjetivo público abstrato, trata-se do direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional, a solução de uma lide ou conflito, consubstanciado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Em contrapartida a judicialização excessiva em questões tributárias já é alimentada pela complexidade da alta carga tributária empregada no país, sendo desnecessário mais “combustível para encorpar o fogo” das discussões na esfera judicial. A dimensão da litigiosidade tributária brasileira apresentada em 2017, por Everardo Maciel, consultor tributário, professor do Instituto Brasiliense de Direito Público, ex-secretário da Receita Federal entre 1995 e 2002, assusta e justifica o receio:
“1) no País, a soma das disputas tributárias (inclusive créditos inscritos em dívida ativa) perfaz R$ 3,3 trilhões, valor equivalente a aproximadamente 50% do PIB previsto para 2017, segundo o Banco Central; 2) o prazo para o desfecho, na Justiça, de controvérsias tributário-constitucionais, que começam na primeira instância, em conformidade com o controle difuso de constitucionalidade, é de 15 a 20 anos, gerando graves desequilíbrios concorrenciais; 3) estão se esgotando as possibilidades de oferecimento de avais e fianças a contribuintes que contestam lançamentos tributários pela via judicial; 4) por força de um burocratismo predatório que contrasta, paradoxalmente, com a excelência tecnológica da administração tributária, a mais recente pesquisa do Banco Mundial sobre a facilidade de fazer negócios (Doing Business) classifica o Brasil, em termos de pagamento de impostos, na lastimável 184ª posição num universo de 190 países (só quatro países pobres africanos, Bolívia e Venezuela têm desempenho inferior ao Brasil)”.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Levando em conta os números expressivos da litigiosidade tributária, se os Ministros do Supremo prestigiarem o exercício tempestivo do direito de ação do contribuinte, excetuando dos efeitos da modulação as ações em cursos, poderão abastecer indiretamente uma política de judicialização das questões tributárias em busca de créditos, indo de encontro ao desestímulo do ajuizamento de qualquer demanda.
E essa problemática não passa despercebida pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal que já a apontaram em outros julgados que se suscitou a aplicação da modulação dos efeitos:
[...] a partir do momento [...] em que nós estabelecemos que a modulação não atinge os processos em curso, essa postura judicial do Supremo vai levar os contribuintes, por via das dúvidas, a judicializarem as questões, exatamente na contramão da direção da história do processo, que visa não mais abarrotar os tribunais com essa questão”.  (p. 124 do acordão do RE 723.651 – RG IPI sobre Importação por Pessoa Física (Tema 643 RG); Ministro Luiz Fux);
“É exatamente essa a ressalva que o Ministro Fux estava falando. Como nós fizemos no caso RE tal, da previdência social, em que declaramos a inconstitucionalidade, modulamos o efeito, mas ressalvamos as ações que estavam em tramitação, tal como propõe, agora, o eminente Relator dessas ADIS. Parece-me que isso faz o ajuste, até porque é necessário mesmo, do contrário nos supriríamos o direito de ação”. (p. 29 do acordão do RE 680.089-RG - ICMS sobre Vendas não Presenciais (Tema 643 RG); Ministro Gilmar Mendes);
Entretanto, apesar de se compreender o temor do aumento da judicialização das questões tributárias, há de se considerar o princípio maior que sobrepõe o tratamento pedagógico do desestímulo do ajuizamento da demanda e que deve ser respeitado e protegido pela mais alta Corte do país: a garantia do acesso à Justiça, cujo o exercício, no tempo e no modo correto, não pode ser desvalido.
Sopesando pesos e medidas, entre o direito de prestação jurisdicional e problemas organizacional dos tribunais para atendimento de demandas, espera-se que os Ministros, ao decidirem no hard case, assente um limite temporal instransponível à eventual modulação de efeitos: exatamente às ações preexistentes, a qual a eficácia será sempre ex tunc. Entretanto, só nos resta aguardar o desfecho deste que se tornou um case emblemático.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> <a href="https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,a-verdadeira-reforma-tributaria,70002111052">https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,a-verdadeira-reforma-tributaria,70002111052</a>; Acessado em 20/02/2020.

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JOTA

Problemática a ser enfrentada no hard case da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS