Opinião & Análise

novo CPC

Meios para facilitar “digestão” de casos complexos

Desafios da Justiça em analisar casos de empresas reguladas

Um caso judicial, o autor representado por um advogado, o réu representado por outro. Pode ser uma ação de cobrança por uma dívida não paga, um pedido de indenização por um acidente de veículo, a rescisão de um contrato de compra e venda de um imóvel ou mesmo a dissolução de sociedade comercial. Para esses casos, com essa referência, o aparelho de Justiça foi sendo desenvolvido e as regras de procedimento – o processo civil – pensadas nos últimos anos.

 

No Brasil, outros desafios surgem. Primeiro, o contencioso de massa, especialmente de consumo. Segundo, na outra ponta, a judicialização de marcos regulatórios com casos relevantes da perspectiva da iniciativa privada.

 

Hoje trato de reflexões somente sobre o segundo ponto acima. Quais os desafios da Justiça em analisar casos complexos de empresas reguladas?

 

O país se desenvolve, os conflitos não resolvidos nas áreas reguladas (telefonia, portos, energia, planos de saúde, por exemplo) chegam à Justiça para serem arbitrados; conflitos sobre licenças ambientais não concedidas, questões de mercado financeiro e de capitais como discussões que envolvem Fundos de Investimento, sofisticados títulos de crédito, garantias modernas, contratos complexos de fornecimento de mercadorias intangíveis, pleitos de marcas e patentes, são alguns exemplos. E vejo que nem o instrumental dos procedimentos, nem a estrutura da Justiça, são capazes de lidar com esses conflitos para dar às partes, e ao final à sociedade, uma resposta adequada.

 

Exemplos, temos vários.

 

Os FIDCs (fundo de investimento em direitos creditórios) e os FIP (fundo de investimento em participações) constituem instrumentos de mercados de capitais que hoje participam ativamente em casos judiciais como partes. Não têm personalidade jurídica nos termos do Direito Privado. Mas possuem legitimidade processual extraordinária para defender os interesses dos cotistas que investiram capital nos fundos. Devem proteger o investimento contra devedores dos fundos, defender a empresa investida na sua gestão e governança, participando de processos judiciais. Complexa a compreensão para quem não lida profissionalmente com o mercado de capitais. Tema complexo, ainda pouco explorado, sobre o qual há significativa parcela de responsabilidade das entidades de classe relacionadas às instituições financeiras – pouco esclarecem ou nada informam de forma compreensível os atores judiciais.

 

Outro e segundo exemplo. As garantias são um dos pilares do mercado de crédito, já que o dinheiro emprestado pede uma garantia na estrutura da operação ou do contrato. Garantias representam custos ao tomador do empréstimo, por isso o mercado financeiro inova com modelos de garantia para estruturar operações com menor custo. Há cessões fiduciárias de recebíveis, securitização de recebíveis, cessão definitiva de créditos futuros, etc. É um desafio ao juiz entender como se operam essas garantias, uma realidade distante do seu cotidiano.

 

Terceiro e último. Obrigações acessórias são transferidas aos agentes econômicos por Agências Reguladoras na normatização de atividades de portos, telefonia, combustíveis, energia, transporte e saúde. Essas obrigações representam custos, os quais deveriam ser previamente mapeados e, sempre, discutidos por meio de audiências públicas com os agentes econômicos. Vem a normatização mal estruturada, gerando custos que são transmitidos para o consumidor, e a sua discussão é levada à Justiça. Vários exemplos podem ser mencionados. Um juiz há que decidir, por exemplo, 1. se determina ou não o reajuste de um plano de saúde; ou 2. se autoriza ou não a prorrogação de um contrato de concessão de área portuária; ou 3. se mantém ou não a necessidade de dois ocupantes em caminhões para transporte de produtos perigosos; ou 4. se a concessionária de uma rodovia pode ou não cobrar por autorizar a implantação de cabos de empresa de telefonia no seu acostamento; ou, por fim, 5. qual o reequilíbrio de preço no fornecimento de gás natural importado da Bolívia? Temas regulatórios não resolvidos ou mal resolvidos que são encaminhados à Justiça para definição de um caso complexo, particularmente com impacto econômico e financeiro em um setor ou uma empresa.

 

De início, digo que a perícia feita por um técnico não é suficiente. Produz relatórios; folhas e folhas de papel que ajudam, mas não o suficiente.

 

Com um modelo mais moderno, o novo Código de Processo Civil traz dois instrumentos que podem ser usados pelos Juízes para aprimorar em um curto prazo de tempo a compreensão dos fatos econômicos que permeiam o caso complexo.

 

O primeiro é o instituto do Amicus Curiae, de que já tratamos nesse espaço. Em regra, imagina-se a entrada espontânea em um caso. Uma entidade que representa uma classe ou categoria, ou mesmo uma ONG que comparece a um caso para levar informações jurídicas ou econômicas com a finalidade de ampliar a cognição do juiz sobre a demanda. Entretanto, pelo artigo 138 do Código de Processo Civil, o juiz pode chamar uma pessoa física ou jurídica a colaborar com a demanda; e mais, não se exige que tal colaboração seja por escrito, pode ocorrer verbalmente em uma audiência.

 

Segundo, o comparecimento de um perito ou expert para depor em juízo a fim de esclarecer fatos técnicos, como se prevê no artigo 464 do novo Código de Processo Civil. Também um modelo trazido do exterior, do instituto chamado de expert witness, largamente utilizado em arbitragens.

 

Em um caso ou outro, com uma fundamentação ou ambas, o resultado é o mesmo. O juiz ou mesmo um árbitro pode chamar um especialista para comparecer ao caso e, em colaboração, dar sua opinião como Amicus Curiae ou perito expert. Será uma opinião, não uma perícia. Simples, pouco custosa, direta e objetiva, podendo ser organizada em pouco tempo.
Valoriza-se com isso o momento da audiência, do confronto de ideias entre as partes, para podendo o Juiz ser auxiliado por um terceiro especialista sem interesse direto no resultado do caso. A meu ver, melhor uma ou duas horas de audiência, que a produção de uma perícia longa, custosa e que produzirá um texto frio e distante do caso, que precisará ser lido e digerido pelo Juiz.


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