Conrado Hübner Mendes

Carolina Ribeiro Santana

Na semana passada, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento do Recurso Extraordinário n. 101.736-35, que decidirá se os indígenas possuem ou não direito sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
Embora pareça, não se trata apenas de decisão sobre marco temporal de ocupação da terra (seja lá qual for a data exata que a criatividade jurídica venha estabelecer). O STF decidirá se as terras indígenas serão reconhecidas aos indígenas, como estabelece a Constituição, ou se, uma vez mais, indígenas padecerão de um novo malabarismo analítico para impedir que o artigo 231 seja respeitado.
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Levasse mais a sério os direitos indígenas, o Poder Judiciário sequer teria chegado a este ponto. A linguagem utilizada pelo constituinte é reveladora das escolhas protetivas que fizemos enquanto sociedade naquela ocasião: inalienabilidade, imprescritibilidade e indisponibilidade são os termos que definem as terras indígenas no texto Constitucional. A Constituição afirma serem "reconhecidos aos índios (…) os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. O "reconhecer" para o Direito é diferente do “outorgar” ou “conceder”. O conceder obedece à lógica do doravante; o reconhecer obedece à lógica do desde sempre.
Levasse mais a sério os direitos indígenas o Poder Judiciário leria juristas indígenas e saberia que está acolhendo uma tese que não encontrou solo fértil no Legislativo, como explica em sua tese doutoral o advogado Luiz Eloy Terena. Solo fértil que encontrou no Judiciário, apesar de inconstitucional.
As sustentações orais realizadas pelos advogados do agronegócio que combate direitos indígenas tentaram convencer os ministros de que instituir o marco temporal não desrespeitaria a Constituição. Seria, na verdade, o contrário: uma oportunidade de pacificar os conflitos entre indígenas e fazendeiros.
O mesmo argumento foi articulado pelo ministro Ayres Britto em seu voto na Pet. 3388.  Lá afirmou, contudo, que a tese se aplicava (e “pacificava”) apenas aquele caso específico, o que se confirmou nos Embargos Declaratórios.
<blockquote class="jota-article__eye">A ideia de "equilíbrio" e "conciliação" entre indígenas e fazendeiros em prol da segurança jurídica do direito de propriedade é tão falaciosa quanto dizer que o Brasil inteiro será demarcado se a tese do marco temporal for afastada.</blockquote>
Não cabe à jurisdição, quando se discute respeito ou violação de direito fundamental, a tarefa de pacificar, compor ou conciliar dois grupos em conflito, nem chegar a um “meio-termo”. Há que decidir conforme uma interpretação convincente do texto constitucional, em sintonia com a filosofia que inspira o artigo 231 e a normativa internacional de direitos humanos a respeito, de força materialmente constitucional, independentemente de qualquer rito. A polissemia dos textos jurídicos jamais deve resultar em interpretação diametralmente oposta aos debates travados na Constituinte.
Seguindo a linha conciliatória, a Procuradoria-Geral da República (PGR) apresentou uma pretensa “terceira via”. O marco temporal, nessa perspectiva, deveria ser analisado caso a caso e, em sendo comprovado o esbulho, deveria ser afastado. Duas são as formas admitidas pelo STF para a comprovação do esbulho: provar a existência de controvérsia possessória judicializada à época, ou utilizar circunstâncias de fato.
Até 1988 os povos indígenas eram tutelados e não podiam judicializar reivindicações; fazendeiros, por sua vez, também não judicializavam, pois era mais barato contratar grupos armados para expulsar indígenas da terra; a Funai, por seu turno, não judicializava, pois era um braço do Estado responsável por confinar indígenas em reservas artificiais, abrindo terras para a fronteira agrícola. Os Terena, da Terra Indígena Limão Verde, tentaram comprovar esbulho para afastar a tese do marco temporal que anulou a demarcação de suas terras, juntando documentos oficiais da Funai que comprovavam seu desejo de voltar para a terra à época da Constituição. Os malabares da retórica jurídica construíram argumento para rejeitar as circunstâncias de fato (Agravo Regimental n. 803462).
Analisar os direitos territoriais indígenas caso a caso garante a diversidade. É isso que os indígenas pedem há décadas. Analisar os direitos territoriais indígenas caso a caso, à luz da presunção de aplicabilidade do marco temporal na ausência de prova formalista do esbulho possessório, é falácia para destituir direitos.
Se, do ponto de vista jurídico, a tese da “conciliação” entre violadores de direitos e vítimas de violação de direitos não é digna de respeito, do ponto de vista político, o STF enfrenta uma armadilha.
Jair Bolsonaro escolheu o STF como porta de entrada da ruptura democrática. Seus desafios verbais e institucionais ao tribunal, que suscitam até mesmo a hipótese de seu fechamento e de intervenção militar, precedem sua própria vitória eleitoral. Nesta terça-feira (07/09), chegou ao ponto de avisar, diante de multidão na Avenida Paulista, que não mais respeitará decisões do STF que o desagradem.
Aceitar o marco temporal, nessas circunstâncias, pode parecer uma sábia estratégia de sobrevivência. Sob o verniz da conciliação entre indígenas e fazendeiros, ou de direitos territoriais de povos originários com o direito de propriedade, a decisão almejaria pacificação momentânea entre o STF e o bolsonarismo.
"Pacificar" é fetiche jurídico extremamente moderno e ocidental. Jesuítas também desejavam "pacificar" indígenas no séc. XVI, obrigando-os a se vestirem e a orar. Utilizar-se da retórica de que a segurança jurídica da propriedade privada promoverá pacificação de conflitos territoriais é tão ingênuo quanto isso. Suprimir direitos indígenas em favor de propriedade ilegítima de forças neocoloniais não contribuirá sequer para a sobrevivência do tribunal diante da ameaça bolsonarista. Mas contribuirá para deixar outra mancha na história mal-contada do quanto o tribunal, por trás de decisões canônicas que protegeram direitos fundamentais, contribuiu outro tanto para a manutenção da violência e da violação de outros direitos fundamentais de grupos vulneráveis.
O STF somente pode promover justiça e, talvez, mitigar conflitos, se abandonar o ideal de pacificação e negociação. Resolver conflitos com autoridade e bom argumento jurídico é a síntese de sua responsabilidade constitucional.
Nossa escolha coletiva, no evento mais extraordinário de nossa história política - a Constituinte de 1987-88, foi a de proteger direitos territoriais indígenas. De 1988 até hoje, quase a totalidade dos processos no STF que envolvem povos indígenas reavivam os mesmos argumentos anti-indígenas já superados durante a Constituinte. O STF tem a oportunidade de colocar um fim nesse eterno retorno e garantir aos indígenas o cumprimento daquilo que eles ajudaram a escrever no texto constitucional.
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JOTA

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