Em meio a uma crise de saúde e seus reflexos econômicos, a Comissão Diretora do Senado Federal deu impulso a projetos de lei sobre programas de fidelidade e aprovou requerimentos para sua tramitação conjunta.
As iniciativas legislativas pretendem estabelecer diversas regras para esses programas: determinam o crédito automático de pontos; mandam que a utilização ou transferência de pontos não seja condicionada; estabelecem prazos de validade para os pontos acumulados; preveem a obrigação de comunicação individual prévia acerca da expiração dos pontos.
Não se trata da primeira tentativa de interferir nos programas de fidelidade de grandes fornecedoras, já existindo não apenas propostas de lei, como também ações judiciais com esse fim. A questão que se coloca, contudo, é a seguinte: é justificada a interferência do Poder Legislativo e do Poder Judiciário nos programas de fidelidade?
O nome e o funcionamento dos programas nos dão algumas pistas sobre como responder a questão. Os programas de fidelidade buscam fidelizar o cliente pelo oferecimento de benefícios, normalmente pela atribuição de pontos para determinados atos – usualmente, a celebração de contratos – e a indicação de que, com determinada quantia de pontos adquiridos, o cliente terá direito a resgatar determinada prestação.
Não há oneração das esferas jurídica e econômica dos usuários do programa, circunstância essa que é muitas vezes ignorada pelas iniciativas de regulação.
Outra questão ignorada é que o programa de fidelidade não se confunde com o pacto que usualmente é realizado entre consumidor e fornecedor com relação à aquisição de um bem ou à contratação de um serviço. Trata-se de relação independente e autônoma, não condicionada à celebração de dito pacto, nem o inverso.
Dada a ausência de oneração ao usuário e a independência das relações, o mero desenho comercial das vantagens oferecidas pelo fornecedor não pode ser critério de verificação da legalidade ou ilegalidade dos programas.
Não é porque a vantagem concedida é mais ou menos ampla que o programa de fidelidade será tido por abusivo. Para que os programas de fidelidade incorressem em abusividade, seria necessário que previssem supressão ou limitação de direitos já garantidos previamente.
As vantagens concedidas aos seus clientes buscam atingir interesses do fornecedor. Afinal, é para isso que ele exerce a atividade empresarial e corre os riscos próprios do negócio.
Por exemplo, a concessão de descontos no preço de mercadoria ou serviço decorre de uma decisão negocial, refletida nos fatores favoráveis e desfavoráveis da medida, que só podem ser analisados pelo empresário. Só ele pode decidir sobre conceder ou não o desconto, bem como o quanto de desconto a ser dado.
A mesma lógica é aplicável aos programas de fidelidade: somente o empresário tem condições de, sopesados fatores favoráveis e desfavoráveis, decidir qual a pontuação necessária para o resgate de prêmios, qual o prazo de validade dos pontos, qual o período de duração do programa, ou mesmo decidir sobre oferecer um programa de fidelidade ou não.
Qualquer tentativa de padronização dessas questões, seja legislativa, seja judicial, impedirá que o empresário desenhe o programa de fidelidade segundo sua viabilidade econômica. Esse impedimento será injustificado, já que – como se viu – não há prejuízos ao consumidor pela participação no programa de fidelidade.
Não havendo interferência de suas regras sobre direitos previamente existentes (possivelmente originados de outros atos jurídicos), não há nenhuma abusividade no oferecimento de vantagens mais ou menos amplas.
Nem mesmo os projetos de lei alcançam um denominador comum. Enquanto o PL nº 2.225/2019 diz que os pontos não poderão expirar em menos de 5 anos, o PL nº 1.318/2019 refere 4 anos. Já com relação à antecedência da comunicação sobre a expiração de pontos, o PL nº 2.225/2019 prevê antecedência de 6 meses, enquanto o PL nº 1.318/2019 indica 90 dias.
De outro lado, ao invés de abusos, os indicadores do mercado demonstram que a utilização desses programas está em ascensão, sendo possível identificar um amadurecimento da consciência dos participantes a respeito do seu funcionamento e um maior engajamento dos usuários.
Conforme dados da Associação Brasileira das Empresas do Mercado de Fidelização, o número total de pontos resgatados aumentou 20,5% no ano de 2018, totalizando 245 bilhões, e 8,2% em 2019, totalizando 265,1 bilhões. Da mesma forma, a taxa de pontos expirados se manteve estável: 16,8% em 2019, uma queda de 1,3% em relação a 2018.
Respondendo à questão colocada linhas acima, entendemos que são injustificadas as interferências à livre iniciativa e a retirada da possibilidade de o empresário estabelecer suas próprias estratégias empresariais.
A atuação do Poder Judiciário sobre o tema às vezes realiza indevida interpretação de que se estaria perante a um ordinário contrato de consumo, com pagamentos em troca de bens e serviços.
De outro lado, a atuação do Poder Legislativo, colocando regras rígidas para esses programas, poderá, ao fim e ao cabo, inviabilizar a própria manutenção dos programas de fidelidade. Isso, sim, em prejuízo aos consumidores que deles se beneficiam e em restrição indevida da liberdade econômica.
