Opinião & Análise

Responsabilidade Fiscal

ADI 2238: para além da constitucionalidade da LC 101/2000

O êxito do federalismo fiscal brasileiro é refém da silenciosa judicialização das ACOs

STF Supremo
Supremo Tribunal Federal / Crédito: Gil Ferreira Agência CNJ

Da análise dos discursos dos recém-empossados governadores dos estados, e até mesmo do Presidente da República, é possível observar que o equilíbrio fiscal é hoje um dos principais temas da agenda política. Não por coincidência, a pauta de julgamento do Supremo Tribunal Federal/STF, disponibilizada pelo seu Presidente, ministro Dias Toffoli, traz, como principal destaque para o fim do mês de fevereiro, as ADIs nº 2238 e outras sete ações conexas, que envolvem a constitucionalidade da Lei de Responsabilidade Fiscal/LRF.

Embora o debate em torno dessas ações deva concitar a Corte a um exame mais amplo sobre aspectos estruturais do Estado brasileiro, será que o Supremo Tribunal Federal não deveria aproveitar a oportunidade para refletir também sobre o impacto de sua jurisprudência sobre o equilíbrio fiscal do federalismo brasileiro? Afinal, se um dos objetivos explícitos do programa de responsabilidade fiscal é o controle do endividamento federativo, inclusive por sanções institucionais, não seria conveniente que esse tema recebesse uma consideração mais holística, capaz de alcançar inclusive as classes processuais em que ele geralmente é apreciado no quotidiano da Suprema Corte?

A despeito da relevância das decisões em controle concentrado de constitucionalidade, para que seja possível compreender como os processos de endividamento dos diferentes entes políticos brasileiros afetam o equilíbrio da Federação, torna-se indispensável analisar a resolução pelo STF dos conflitos federativos diretos entre União e Estados, ou seja, é essencial pesquisar como o STF determina a incidência concreta das leis. E essa realidade não se desenvolve na apreciação de ADI´s ou ADPF´s, mas na dinâmica errática de diversas ações cíveis – ACO´s – que desembarcam na Corte a pedido de governadores.

Não se está a afirmar que o julgamento da ADI nº 2238 não tenha o potencial de redefinir a estrutura fiscal federalista, mas pretende-se demonstrar que, além do reconhecimento da constitucionalidade dos dispositivos da LRF, o STF deve permitir que os instrumentos de controle previstos naquela lei sejam efetivamente aplicados, inclusive pelo próprio Tribunal. Por tal motivo, o presente artigo volta-se para dois dispositivos não impugnados naquela ADI e já julgados constitucionais pelo STF1: os artigos 25, § 1º e 40, §2º, da LRF.

Objetiva-se, com isso, demonstrar que um eventual reconhecimento da constitucionalidade dos diversos artigos da LRF somente terá o potencial para refletir em uma melhoria do equilíbrio fiscal se as ferramentas indispensáveis para a concretização dos objetivos da LRF forem efetivamente deferidas aos respectivos entes federados.

Nessa linha, ressalte-se que a Lei Complementar n° 101/2000, a denominada LRF, foi promulgada no final de um ciclo de reestruturação do federalismo brasileiro, o qual iniciou-se com o refinanciamento das dívidas estaduais (promovida pela Lei n° 9.496/1997) e consolidou-se mediante inúmeras alterações legislativas e constitucionais2, que visaram solidarizar as responsabilidades por gastos públicos entre os entes da Federação, reduzindo o acesso dos estados a recursos extra orçamentários e vinculando a utilização das verbas públicas. Sob o ponto de vista teórico, tais alterações seguiram os ensinamentos da doutrina do federalismo fiscal, que afirma que a restrição orçamentária flexível, ao permitir um amplo acesso a recursos extra orçamentários, é uma das causas primordiais do aumento de gastos públicos e semente das crises fiscais3.

Nesse contexto, a LRF foi considerada como um mecanismo essencial para reestruturar e consolidar o novo federalismo, na medida em que referida lei reforça os novos pilares de sustentação da estrutura federalista. Esse diploma legislativo foi estruturado a partir dos fatores apontados como causas da eclosão das crises fiscais dos anos de 1990, dentre os quais ressalta-se a flexibilidade da restrição orçamentária dos entes federados e a gestão irresponsável dos recursos públicos.

Embora não tenham sido impugnadas nas ADIs 2238 e conexas, há duas normas da LRF que são elementares para o êxito da reestruturação fiscal do federalismo brasileiro: a que determina a proibição de novos resgates financeiros pela União (art. 35); e a que institui penalidades pelo descumprimento das metas fiscais estabelecidas na LRF (arts. 25, § 1º e 40, §2º). Os artigos 25, §1º e 40, § 2º da LRF condicionam o repasse de transferências voluntárias e a efetivação das operações de crédito à demonstração de 22 requisitos fiscais, como, por exemplo, certidão de regularidade tributária e previdenciária, observância do teto de gastos, aplicação dos mínimos constitucionais em saúde e educação, e comprovação da correta utilização de verbas públicas anteriormente transferidas.

Percebe-se que parcela significativa da efetividade das alterações estruturais realizadas mediante inúmeras emendas constitucionais, leis e decretos, dependia de dois simples artigos da LRF. De fato, ao condicionarem o repasse de transferências voluntárias e a concessão da garantia da União para a realização de operações de crédito ao cumprimento de diversas metas fiscais pelos entes subnacionais, os artigos 25, §1º e 40, § 2º da LRF conferiram à União o poder de efetivamente cobrar uma obediência fiscal dos Estados.

A LRF estabeleceu, assim, um mecanismo duplo de punição/recompensa com o intuito de induzir a responsabilidade fiscal dos entes subnacionais. Isso porque a flexibilidade ou rigidez da restrição orçamentária dos estados dependia essencialmente da respectiva responsabilidade fiscal, ou seja, o Estado responsável seria devidamente recompensado com o acesso tanto a transferências voluntárias como às operações de crédito; de outro lado, o Estado irresponsável mantinha-se limitado à restrição orçamentária imposta pela estrutura federalista recentralizada.

Para que fosse possível controlar o devido cumprimento dos requisitos legais pelos estados, a Secretaria de Tesouro Nacional editou a IN 01, de 17 de outubro de 2005, que instituiu o Cadastro Único de Convênio (CAUC), que é essencialmente um serviço informatizado, de atualização diária e disponível ao público, que tem por objetivo exclusivo simplificar a verificação do atendimento de 12 dos 22 requisitos fiscais4 previstos na LRF para a transferência voluntária de recursos da União para os Estados e concessão de garantia da União para as operações de crédito5. Quase que imediatamente, as impugnações à aplicação desse cadastro se transformaram no mais proeminente conflito federativo submetido ao STF.

Com o intuito de observar a relevância e o impacto das discussões sobre o CAUC no STF, foram rastreadas todas as ACOs ajuizadas perante a Corte desde a promulgação CF88 até 31 de dezembro de 2017, somando-se 2700 ACOs. Ao filtrar somente aquelas ações que apresentavam a União e um ou mais estados em polos opostos (1001 ACOs), restou plenamente demonstrado o reflexo da criação do CAUC sobre a judicialização do conflito federativo no STF. De fato, enquanto até 2001 tem-se uma média de 15 ACOs por ano, tal quantidade começa a ampliar-se em e a partir de 2006, quando já em funcionamento o CAUC, tem-se uma média de 40 ACOs discutindo unicamente tal sistema de cadastro.

Estabelecida a relevância do CAUC para a incidência das penalidades previstas nos artigos 25, § 1º e 40, § 2º da LRF e a importância de tais dispositivos para a concretização da responsabilidade fiscal, resta analisar a jurisprudência do STF sobre tal tema. Um primeiro dado que merece destaque é o fato de que o primeiro julgamento de mérito sobre tal questão ocorreu somente em 06 de novembro de 2015 (ACO 1848), de modo que durante mais de 10 (dez) anos de funcionamento do CAUC, prevaleceram as decisões cautelares da Corte.

No que se refere aos pedidos liminares analisados pelo STF, o levantamento de dados realizado pela autora demonstrou a Corte deferiu tal pleito cautelar em 92,6% dos casos, indicando uma clara tendência do STF em negar efetividade aos dispositivos legais. De fato, da análise dos dados coletados, foi possível observar que das 422 decisões nas quais o STF apreciou o pedido de tutela antecipada, 387 delas determinaram que a União realizasse a transferência voluntária questionada ou conferisse o necessário aval para a operação de crédito requerida pelo Estado.

De fato, referidas liminares determinavam que a União efetivasse as transferências voluntárias ou conferisse seu aval às operações de crédito ainda que o Estado não tivesse preenchido todos os requisitos exigidos pela LRF. Ademais, os dados demonstraram que em 55% dos casos, tais liminares eram deferidas dentro de 10 (dez) dias do ajuizamento da respectiva ação, sendo que em 80% dos casos a cautelar era concedida em até 30 (trinta) dias6.

Ainda sem adentrar nos fundamentos das decisões proferidas pelo STF, é possível perceber que, por mais de 10 (dez) anos, foram deferidas centenas de pedidos liminares permitindo a inobservância dos artigos 25, § 1º e 40, § 2º da LRF, e ampliando assim o acesso dos estados a recursos extra orçamentários, mesmo que não atendidas as metas fiscais legalmente estabelecidas.

Quando finalmente o STF julgou o mérito desse relevante conflito federativo, o que se observou foi que o cumprimento das condicionantes jurisprudenciais estabelecidas pela Corte torna improvável a aplicação das penalidades previstas nos citados dispositivos da LRF. De fato, a jurisprudência do STF ancora-se em dois fundamentos essenciais: a ofensa ao devido processo legal e a violação ao princípio da intranscendência subjetiva das sanções.

No que se refere ao princípio da intranscendência subjetiva das sanções, a ofensa ao tal princípio foi observada sob três diferentes aspectos: dos órgãos da administração indireta em relação ao Estado; dos Poderes Legislativo, Judiciário e Ministério Público em relação ao Poder Executivo; e do atual Governador em relação a irregularidades cometidas em gestões passadas. Quanto às duas primeiras perspectivas, o STF consolidou seu entendimento no sentido de que eventual irregularidade da administração indireta não pode afetar a administração direta, da mesma forma que os descumprimentos dos requisitos legais pelos órgãos e poderes autônomos não podem afetar o Poder Executivo.

Tal jurisprudência acabou por restringir a aplicação das sanções da LRF exclusivamente ao Poder Executivo, uma vez que, como os demais poderes e órgãos autônomos não recebem transferências voluntárias e nem realizam operações de crédito, eventual irregularidade não é capaz, na prática, de lhe impor qualquer penalidade financeira. De regra, tais poderes e órgãos autônomos não cumprem o limite de gastos com pessoal previsto na LRF, o que é sabidamente uma das maiores causas da atual crise fiscal da federação brasileira. Assim, é interessante observar que, se por um lado, no julgamento da ADI 2238, o STF manteve a eficácia do art. 20 da LRF, que determinava um limite de gastos individual para cada um dos Poderes da República, bem como dos órgãos autônomos; de outro, acabou por tornar referido artigo praticamente inócuo ao afastar as penalidades aplicáveis para os casos de descumprimento de referidos limites legais.

Nesse contexto, emerge também a relevância de se reconhecer a constitucionalidade do art. 9º, § 3º, cuja eficácia foi suspensa no citado julgamento cautelar. Referido dispositivo autoriza que o Poder Executivo limite os valores financeiros, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias, referentes aos Poderes Legislativo e Judiciário e ao Ministério Público, quando esses não se adequaram às respectivas metas fiscais no prazo fixado na LRF. Percebe-se que a restauração da eficácia do referido dispositivo é essencial para que seja possível o controle concreto do limite de gastos com pessoal de tais órgãos autônomos.

Quanto à intranscendência subjetiva em face da mudança de gestor, ainda se observa uma oscilação jurisprudencial, havendo uma tendência em afastar tal ponto, de modo a viabilizar que a atual gestão possa ser penalizada por irregularidades cometidas nos mandatos anteriores. Entretanto, a análise do último fundamento de mérito irá demonstrar a baixa probabilidade de que tal restrição efetivamente aconteça.

No tocante a ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, o STF firmou seu entendimento no sentido da necessidade de finalização da tomada de contas especial pelo Tribunal de Contas antes da inscrição do Estado no CAUC. No caso, referido contraditório era realizado na esfera administrativa, entre o Estado e o respectivo órgão convenente, de regra o Ministério que havia repassado as verbas e realizava uma primeira prestação de contas. Após deferidos os prazos para a regularização nas contas e frustradas tais tratativas, o Ministério encaminhava referida inadimplência para inscrição nos cadastros respectivos.

A despeito do recente movimento jurisprudencial no sentido da manutenção dos efeitos das irregularidades cometidas nas gestões anteriores, reconhecendo o estado como ente político abstrato e responsável pelas verbas que lhe são transferidas independente da pessoa do governador, é interessante ressaltar que somente a junção dessas duas premissas adotadas pelo STF, finalização da tomada de contas e intranscendência das irregularidades das gestões anteriores, já são suficientes para reduzir imensamente o alcance normativo do artigo 25 da LRF. Isso porque a mera burocracia que resulte no julgamento definitivo de uma tomada de contas especial ultrapassa, em regra, o período do mandato do governador.

De acordo com levantamento realizado pelo próprio TCU, o prazo médio entre o fato gerador da irregularidade e a primeira decisão de mérito da Corte de Contas é de 5,5 anos, sendo que em 24,68% dos casos tal prazo é superior a 7 anos7. Em síntese, conjugando a citada premissa jurisprudencial com os dados levantados pelo TCU, pode-se concluir que a incidência dos artigos 25 e 40 da LRF somente seria possível nos casos de reeleição dos governadores dos Estados e tão somente quanto as irregularidades cometidas na primeira gestão.

Não bastasse tal observação, a IN n 01, de 15 de janeiro de 1997 (atualizada pela IN 05, de 2001), da STN, que disciplina a celebração e as hipóteses de descumprimento do convênio, permite, em seu artigo 5, § 2º, a suspensão da inadimplência do ente subnacional nos casos em que o atual gestor comprove a instauração da tomada de contas especial e das demais providências cabíveis em face do gestor faltoso.

Nesse contexto, ainda que a prevaleça a tese acerca da possibilidade de responsabilização do Estado por irregularidades cometidas por ex-gestores, tal entendimento não terá efeitos concretos nos casos específicos de CAUC. Isso porque a necessidade de finalização da tomada de contas especial para a comprovação do devido processo legal em conjunto com a possibilidade de suspensão da inadimplência dos ex-gestores, com fundamento na citada instrução normativa, cria quase que uma impossibilidade fático-temporal de aplicação da norma. Dito de outra forma, nenhuma irregularidade cometida por determinado Governador que não foi reeleito chegará a ser efetivamente censurada pela imposição das penalidades previstas nos artigos 25, § 1º e 40, § 2º da LRF.

O que se observa da análise dos dados estatísticos em conjunto com os fundamentos da jurisprudência do STF sobre CAUC é uma drástica redução da normatividade das sanções previstas nos artigos 25, § 1º e 40, § 2º da LRF. No caso, a despeito da Corte ter afirmando expressamente a constitucionalidade de tais dispositivos, o alto percentual de deferimento de liminares e o quadro fático resultado da aplicação dos requisitos jurisprudenciais gerou uma quase completa nulidade normativa. Especificamente no que se refere ao teto de gastos, o que se observa é também um paradoxo entre a afirmação da sua constitucionalidade e a impossibilidade de incidência do dispositivo legal em relação aos Poderes Legislativo e Judiciário e ao Ministério Público.

Entretanto, quais seriam as consequências reais de tal jurisprudência sobre o aprofundamento da crise fiscal dos estados? Como visto, referidos artigos da LRF visavam concretizar as demais metas fiscais, previstas tanto nessa lei como em outras normas constitucionais e legais, mediante a proibição de acesso a recursos extra orçamentários, tornando mais rígida a restrição orçamentária dos entes subnacionais. Ao retirar a normatividade de tais penalidades e assim permitir um amplo acesso dos estados a tais verbas, o STF acabou por flexibilizar o orçamento dos estados, colaborando para o aumento de gastos públicos e o aprofundamento das crises fiscais8.

Ao invés de assegurar um federalismo baseado na cooperação fiscal, a casuística de judicialização dos processos envolvendo o CAUC resultou em uma nova porta para o endividamento sem compromisso na Federação. Tudo sob o endosso da jurisdição.

No que se refere especificamente à observância do teto de gastos com pessoal, a jurisprudência do STF, ao afirmar a intranscendência subjetiva das sanções entre os Poderes, também acabou por isentar o Ministério Público e os Poderes Legislativo e Judiciário da observância de tais limites. Tal afirmação decorre da impossibilidade de incidência das sanções de retenção de verbas em relação a tais Poderes, uma vez que as operações de crédito e de transferências voluntárias são realizadas pelo Poder Executivo. No caso, a inexistência de penalidades aplicáveis ao Ministério Público e aos Poderes Legislativo e Judiciário se transforma em um incentivo para o recorrente descumprimento dos limites de gastos com despesas de pessoal por tais órgãos autônomos.

O que se observa dessa análise jurisprudencial sobre o conflito federativo no STF é que o simples reconhecimento da constitucionalidade de determinado dispositivo legal não resulta necessariamente na sua efetiva aplicação. De fato, o excesso de decisões liminares e o estabelecimento de condições que levam à ineficácia dos artigos 25, § 1º e 40, § 2º da LRF bem demonstram que a aferição da constitucionalidade não é suficiente para garantir a efetividade da lei. Em outras palavras, não basta que a preocupação com o equilíbrio e com a responsabilidade fiscal se restrinja ao julgamento da ADI 2238, é indispensável que, após o reconhecimento da constitucionalidade de seus dispositivos, seja permitida a aplicação das penalidades legais com o intuito de se impor o cumprimento da lei pelos entes federados.

Ademais, fica ainda o alerta para os juristas e doutrinadores no sentido de que o estudo da jurisprudência do STF não pode ficar limitada aos julgamentos em controle de constitucionalidade, ignorando a resolução concreta dos conflitos federativos e suas relevantes consequências para a realidade cotidiana de funcionamento do delicado equilíbrio fiscal entre os entes federados.

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1 Nesse sentido: “Rejeito o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade art. 25, IV, a, da Lei Complementar 101/2000, que em nada ofende o princípio da proporcionalidade (Constituição, art. 5º, LIV), situando-se dentro da margem de conformação do legislador para garantia da responsabilidade no trato da coisa pública. ” (STF, ACO 1803, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Plenário Virtual, Sessão de 11 a 18/08/2017).

2 Dentre tais alterações destacam-se as ECR 01/1994, EC 10/1994, EC 12/1996, EC 14/1996, EC 27/2000, EC 29/2000, LC 82/1995, e LC 87/1996.

3 Para um aprofundamento sobre o tema ver: CABRAL, Nazaré da Costa. (2015). Teoria do Federalismo Financeiro. Coimbra: Almedina, 2ª ed., 2015. INMAN, Robert (2003). Local Fiscal Discipline in U.S. Federalism. RODDEN, Jonathan; ESKELAND, Gunnar, e LITVACK, Jennie, eds., Decentralization and the Challenge of Hard Budget Constraints. Cambridge, MA: MIT Press, 2003; WEINGAST, Barry (2006). Second Generation Fiscal Federalism: Implications for Decentralized Democratic Governance and Economic Development. Mimeo. Hoover Institution, Stanford University.. Especificamente sobre a relevância da promulgação da LRF sobre a estrutura federalista fiscal brasileira, ver: ABRUCIO, Luiz Fernando e COSTA, Valeriano M. Ferreira. (1998). Reforma do Estado e o contexto federativo brasileiro. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 1998. ALMEIDA, Francisco Alberto e FERREIRA, Fábio Gomes. (2005) A Lei de Responsabilidade Fiscal como Instrumento de controle e ajuste das dívidas dos Estados. XXIX Encontro da ANPAD, 2005. RODDEN, Jonathan (2010). Hamilton’s Paradox: The Promise and Peril of Fiscal Federalism Cambridge: Cambridge, 2010.

4 São monitoradas os seguintes requisitos legais previstos no artigo 25, 1, da LRF: certidão tributária, certidão quanto ao FGTS, empréstimos da União, regularidade no CADIN, regularidade em convênios e contratos de repasse, publicação do RGF, publicação do RREO, envio de contas anuais, exercício de competências tributárias, aplicação de recursos na educação, aplicação de recursos em saúde, certidão previdenciária (CRP).

5 Informações retirada do site do Tesouro Nacional sobre o CAUC: https://sti.tesouro.gov.br/cauc/index.jsf

6 Classificando tais dados por período de tempo, tem-se 211 liminares deferidas dentro de 10 dias do ajuizamento da ação, 98 liminares deferidas entre 11 e 30 dias; 42 liminares deferidas entre 31 e 90 dias; e 14 acima de 181 dias.

7 Dados retirados do site do TCU. Disponível em < https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/novo-sistema-agilizara-os-processos-de-tomada-de-contas-especial.htm >, acesso em 12/12/2018.

8 Para um melhor desenvolvimento de tal correlação ver: ECHEVERRIA, Andrea e RIBEIRO, Gustavo. O Supremo Tribunal Federal como árbitro ou jogador? As crises fiscais dos Estados brasileiros e o jogo do resgate. In: Revista Estudos Institucionais, v. 4, n. 2, p. 642-671, 2018.


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