Rafaela Coutinho Canetti

Nos últimos tempos a imprensa tem noticiado suspeitas que pairam sobre a higidez do processo legislativo que resultou na aprovação de normas jurídicas. Exemplo disso fora a instauração de inquérito, pela Procuradoria da República do Distrito Federal, com o objetivo de investigar possível atuação do ex-presidente da Câmara dos Deputados no sentido de favorecer, através de alterações em Medidas Provisórias, e em troca de pagamentos, a empreiteira Andrade Gutierrez<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Em meio às investigações do caso mensalão, no bojo das quais houve a comprovação de pagamentos de propinas com o objetivo de formação de maiorias legislativas no Congresso Nacional e aprovação de projetos de normas – dentre os quais se destaca a Emenda Constitucional nº 41/2003 – foram ajuizadas não só ações criminais, mas também as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.887, 4.888 e 4.999, com o objetivo de, resumidamente, ver reconhecida a inconstitucionalidade da referida emenda constitucional, por vício na formação do processo decisório no âmbito do Poder Legislativo.
As situações narradas acima servem de pano de fundo para apontar para as dificuldades do Direito em oferecer respostas, na hipótese de reconhecimento de que uma norma ingressou no ordenamento jurídico não por reflexo do funcionamento regular do jogo político, mas sim por mera transação financeira (na qual a contrapartida é o voto do legislador). De um lado, trata-se de uma subversão do funcionamento dos mecanismos da democracia representativa. De outro lado, é necessário ponderar que conferir ao Judiciário de forma ampla e irrestrita o poder de fiscalização sobre o processo de formação de vontade do legislador pode trazer consigo outra gama de problemas. Além da dificuldade prática de se perquirir o íntimo, a psique, do parlamentar, deve-se considerar a insegurança jurídica que a proliferação dessa modalidade de controle poderia causar. Trata-se, ademais, de tópico afeto à separação de poderes – notadamente por cuidar de matérias tradicionalmente consideradas interna corporis –, e que lida com os próprios limites do Direito, quando confrontado com o campo da Política.
Não há dúvidas de que a aprovação de normas jurídicas em consequência direta da “compra” de votos dos parlamentares constitui uma forma de violação à democracia em sua perspectiva substantiva. Mesmo que se considerasse que o rito de tramitação do processo legislativo tivesse seguido todas as etapas necessárias – iniciativa do ente competente, discussão, votação, sanção –, evidentemente ainda assim haverá uma subversão do sistema democrático.
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A democracia, em sua concepção substantiva, pressupõe não apenas a existência de um sistema eleitoral e representativo, mas, principalmente, a efetiva possibilidade de que os cidadãos venham a influir no processo de formação da vontade política. Isso não se coaduna, por sua vez, com a possibilidade de que grupos de interesse sejam super-representados graças ao acesso à formação de vontade do legislador por meios estranhos ao processo político e à argumentação. A preocupação com o due process of lawmaking, portanto, é decorrência direta do papel do Poder Judiciário na preservação das instituições democráticas. Daí se extrai que o Poder Judiciário, teoricamente, é competente não apenas para controlar o conteúdo da norma e perquirir sua compatibilidade material com o texto constitucional, mas também para verificar outras formas de vulneração da soberania da Constituição, no que se inclui o próprio processo criador da vontade legislativa.
Essa constatação, todavia, não resolve os problemas práticos que possivelmente se apresentariam às cortes nessas situações. De fato, uma coisa é considerar que, abstratamente, tal atuação do Judiciário seria consentânea com a sua função constitucional de resguardar o funcionamento das instituições democráticas. Outra, bem diferente, é considerar a conveniência de o Judiciário fazê-lo, ou em que medida, tendo em vista as dificuldades práticas na delimitação dos fatores que porventura influenciam os processos de formação de vontade do legislador.
Tais questões podem ser ilustradas através das discussões travadas até o momento no âmbito das ações diretas de inconstitucionalidade propostas em face da Emenda Constitucional nº 41/2003, sob o argumento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Penal nº 470, teria reconhecido a violação ao decoro parlamentar quando da votação do texto da PEC.
No âmbito da ADI nº 4.888, por exemplo, a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil – CSPB, ao propor a ação, arguiu que teria havido inconstitucionalidade em virtude da configuração do vício de quebra de decoro parlamentar, previsto no art. 55, § 1°, da CRFB, e também descumprimento dos princípios da “(a) soberania popular; (b) cidadania; (c) conceito de representatividade popular; (d) moralidade administrativa; (e) probidade administrativa”.
A Advocacia-Geral da União, a seu turno, sustentou a constitucionalidade da norma. Considerou que a aferição acerca do decoro parlamentar seria matéria afeta ao estatuto constitucional dos parlamentares, e que não teria implicação direta na higidez do processo legislativo. Ademais, seria questão interna corporis do Poder Legislativo, cujo reconhecimento deveria ser precedido “pela declaração de quebra de decoro pela Casa respectiva, o que não ocorreu”. Outro ponto interessante suscitado pela AGU consiste na existência de exames pretéritos do STF acerca da constitucionalidade material do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003, nas ADIs nº 3105 e nº 3128. Aduziu que seria necessário perquirir quantos e quais dos parlamentares teriam votado pela aprovação desses diplomas normativos por motivos ilícitos, o que se mostraria incompatível com a fiscalização abstrata de constitucionalidade. E, ainda que se considerasse o número de parlamentares condenados na Ação Penal nº 470, este não seria suficiente para comprometer o quantum de votos necessários para a composição do quórum qualificado de três quintos, necessário à aprovação de emendas constitucionais.
A tese de que, sob circunstâncias de vendas de votos, a norma pudesse a ser considerada inconstitucional chegou a ser admitida pela Procuradoria-Geral da República em parecer nos autos da ADI nº 4.889. A PGR reconhece que “o vício na formação da vontade do procedimento legislativo viola diretamente os princípios democrático e do devido processo legislativo e implica, necessariamente, a inconstitucionalidade do ato normativo produzido”. Contudo, afirma que “não se pode presumir, sem que tenha havido a respectiva condenação judicial, que outros parlamentares foram beneficiados pelo esquema e, em troca, venderam seus votos para a aprovação da EC 41/2003”, do que decorreria que, naquele caso, não se poderia entender pela inconstitucionalidade da emenda, considerando-se que não teria sido comprovada a venda de votos em quantidade suficiente para macular a sua aprovação.
O ponto levantado tanto pela AGU quanto pela PGR não é insignificante. Conquanto seja admitida a apuração de elementos fáticos em meio às ações de controle abstrato de constitucionalidade, nos termos do art. 9º da Lei nº 9.868/1999, existem, concretamente, obstáculos para a perquirição do vício na vontade do legislador.
Não é, de fato, desejável ou sequer possível que o STF realize juízos meramente probabilísticos acerca da formação da vontade dos membros das casas parlamentares na situação em que não há demonstração cabal de que a aprovação da norma se deu por conta de corrupção. A presunção não pode ser de que todos os representantes eleitos, ou a maioria deles, tenham agido de forma ilícita, sob pena de desequilibrarem-se as relações entre esses dois Poderes.  Inexistindo elementos que atestem conclusivamente que a corrupção foi fator determinante para a aprovação do texto normativo, a análise deve considerar prioritariamente o conteúdo da norma e se este apresenta alguma inconstitucionalidade material. Ademais, há de se reconhecer que o Poder Judiciário pode não deter a capacidade institucional para realizar um estudo da atuação concreta do legislador à luz da teoria da public choice sempre que se deparar com suspeitas de corrupção no processo legislativo.
É forçoso temperar, portanto, o ímpeto de controlarem-se excessivamente as vontades do legislador, decorrente da adoção abordagem demasiadamente pessimista da atuação dos poderes eleitos. Embora seja importante a reflexão sobre o funcionamento dos processos democráticos “da vida real”, marcados por embates que nem sempre são prioritariamente republicanos, não se pode encampar nem uma visão demonizadora do Legislativo, nem messiânica do Judiciário. A intervenção do Poder Judiciário há de ser cautelosa, até porque, como alerta André Cyrino, nem sempre uma situação em que se vislumbrem vencedores no jogo político será sinônimo de captura ou favorecimento indevido<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Necessário estudar, nessa perspectiva, os instrumentos que estariam ao alcance do Poder Judiciário para o enfrentamento de casos de vício na formação da vontade do legislador, que iriam desde a retirada da norma do ordenamento, em consequência da violação ao princípio democrático, até a eventual constatação da necessidade de resguardar-se o texto normativo ou seus efeitos, em prol da tutela de outros valores constitucionalmente resguardados ou da impossibilidade fática de comprovarem-se os vícios.
Neste último caso, seria possível buscar conferir à norma interpretação desvinculada da vontade legislativa originalmente viciada, por exemplo, através da interpretação conforme a Constituição ou a de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Deve-se lembrar que há muito se encontra superada a percepção de que o Poder Judiciário atua de modo autômato, como um mero repetidor das vontades legislativas. A interpretação legislativa pelo magistrado não é estanque, mas um processo dinâmico que envolve um elemento criativo do intérprete. Não há, nem deve haver, um compromisso absoluto com o originalismo e, tratando da atuação do STF, o Min. Gilmar Mendes reconhece que, na prática, “o Tribunal não confere maior significado à chamada intenção do legislador, ou evita investigá-la, se a interpretação conforme à Constituição se mostra possível dentro dos limites da expressão literal do texto”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Desse reconhecimento da função jurisdicional como parte do processo criador do Direito resulta, portanto, que, em determinadas circunstâncias, o intuito do legislador poderá não servir como baliza à atuação do Tribunal, mas como verdadeiro parâmetro a ser superado.
Restará saber, neste cenário, como o STF lidará com os casos, que certamente virão na esteira dos recentes escândalos de corrupção, em que normas jurídicas sejam questionadas, não necessariamente em razão do seu conteúdo, mas pela vontade legislativa viciada em sua aprovação.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A notícia em sua íntegra encontra-se disponível em <a href="http://g1.globo.com/politica/noticia/mp-apura-se-cunha-beneficiou-andrade-gutierrez-em-medidas-provisorias.ghtml">http://g1.globo.com/politica/noticia/mp-apura-se-cunha-beneficiou-andrade-gutierrez-em-medidas-provisorias.ghtml</a>. Acesso em 09.03.2017.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CYRINO, André. Como se fazem as leis? Democracia, Grupos de Interesse e Controle de Constitucionalidade. Revista Brasileira de Estudos Políticos | Belo Horizonte, n. 113, pp. 51-99, jul./dez, 2016. Disponível em <a href="http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/view/419">http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/view/419</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1370.

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Leis “compradas” e dilemas do controle judicial

Sobre o devido processo legislativo