A maior parte das alterações legais promovidas pela chamada Lei Anticrime entrou recentemente em vigor. Agora os olhares se voltam sobretudo aos tribunais. São eles que interpretarão e aplicarão as novas regras que passaram a integrar o ordenamento jurídico brasileiro. Se no Congresso Nacional a batalha centrou-se na inserção ou retirada da palavra “X”, da regra “Y”, do parágrafo único “Z” do então Projeto “Anticrime”, agora a disputa intensifica-se no Judiciário – como interpretar a palavra “X”; qual o sentido da regra “Y”? É constitucional o parágrafo único “Z”?

Impossível não se angustiar com os dias que virão. Não há descrição melhor da realidade da prática dos tribunais atualmente no Brasil do que uma teoria cética radical da interpretação¹. Cética e radical, porque descrente na existência de qualquer sentido prévio à interpretação da regra jurídica por seu aplicador. Em outras palavras, antes do ato interpretativo, nada existiria.

• +JOTA Sua organização está preparada para 2020? Com o JOTA PRO, milhares de profissionais antecipam o impacto de decisões judiciais no seu planejamento do ano. Entre em contato e faça um diagnóstico!

Na prática, o texto da lei produzido pelo legislador admitiria qualquer sentido e, justamente por isso, também os juízes estariam autorizados a atribuir qualquer sentido a ele. No fim das contas, seria o juiz – não o legislador – quem criaria Direito. Ou, no mínimo, haveria uma fusão entre criar Direito e aplicar Direito, porque interpretar uma lei seria exclusivamente constituir sentido, não declarar sentidos preexistentes².

Dois exemplos atuais podem ilustrar o ponto. O primeiro reside na longa discussão acerca da constitucionalidade da execução provisória da pena após condenação em segunda instância.

A expressão “trânsito em julgado da decisão penal condenatória”, adotada expressamente no texto constitucional (art. 5º, inc. LVII), não foi capaz de, por alguns anos, invalidar a interpretação que lhe afrontava diretamente (a execução da pena exige o “trânsito em julgado” versus a execução da pena não exige o “trânsito em julgado”)³.

O segundo reside na interpretação de “coisa alheia móvel” que compõe o tipo penal de apropriação indébita (168, CP). Não há aparente constrangimento dos tribunais brasileiros – como regra – considerarem que depósitos bancários seriam não apenas “coisa” como “coisa móvel”, tal qual um celular, um carro, um relógio etc. Ou seja, o termo “coisa móvel” ora significa apenas “bem corpóreo”, ora significa, ao mesmo tempo, o seu exato oposto (bem não corpóreo).

Pessoalmente, tendo a discordar do que sustenta a teoria cética radical da interpretação, sob pena de se esfacelar a noção de legalidade. Penso que o aplicador não está autorizado a atribuir livremente sentidos ao texto legal, havendo sentidos mínimos prévios à interpretação, que o limitam: “trânsito em julgado” não pode ser interpretado como “condenação em segunda instância”, “coisa móvel” não pode ser interpretada como “bem incorpóreo” etc.⁴.

Contudo, a realidade prática no Brasil está aí para negar minha convicção: as decisões judiciais se mostram mais e mais uma criação imprevisível de sentido do que uma descoberta antecipável de sentido preexistente nas regras jurídicas.

Ilustrativo, no ponto, é o caso da criminalização do não recolhimento de ICMS próprio após mudança profunda de “entendimento” nos Tribunais Superiores⁵. É fato: muitos juízes sentem-se livres no seu trabalho hermenêutico, que de um ato de razão se torna, assim, um ato de vontade. Leem o texto legal não como ele foi escrito pelo legislador, mas como pessoalmente gostariam que tivesse sido escrito.

Parece-me impossível negar esse contexto e, muito menos, freá-lo em curto prazo. A pergunta que disso emerge é: ante a realidade acima narrada, como ressignificar o dever de “fundamentar” uma decisão judicial? A Lei Anticrime, nesse sentido, incluiu o § 2º ao art. 315 do CPP, elencando hipóteses nas quais uma decisão interlocutória, uma sentença ou um acórdão não estariam fundamentados.

Aparentemente, a inovação busca, com razão, reduzir o arbítrio do juiz na seara penal. A probabilidade que o faça é lamentavelmente baixa⁶. Isso porque, como referido, os juízes têm atribuído o sentido que bem entendem às regras legais, e com grande liberdade. Por que fariam algo diverso no caso do § 2º do art. 315 do CPP?

Em outras palavras, aquele que tem o dever de fundamentar irá, no fim das contas, conformar o conteúdo do seu próprio dever. Será um juiz que dirá se o seu colega magistrado fundamentou ou não a decisão, o que pode conduzir a certa (auto)tolerância. Logo, em busca de algum limite ao arbítrio do aplicador, talvez tenhamos de mudar de estratégia. Para enfrentar esta grave crise de segurança jurídica, será preciso admitir que a atividade do juiz, ao interpretar, é em parte criadora de sentido, porque há múltiplos sentidos possíveis previamente à interpretação. E, justamente por isso, submetê-lo – o intérprete/aplicador/juiz – a um escrutínio mais profundo.

Fundamentar uma decisão não pode se resumir a dizer o motivo pelo qual uma regra se aplica a um caso, mas também em “motivar o motivo”. Não basta apontar o argumento que ampara a subsunção do caso à regra, mas justificar por que esse argumento, dentre tantos possíveis, é o que deve prevalecer naquele caso e – em especial – também nos próximos (previsibilidade, igualdade e segurança). Já que o novo § 2º do art. 315 do CPP por certo resolverá poucas das nossas angústias, que nos sirva de essencial instrumento de promoção da urgente accountability judicial.

——————————————-

Raquel Lima Scalcon – Professora de direito penal na FGV Direito SP (Graduação e Mestrado Profissional) e advogada.