João Manoel Pinho de Mello
Ricardo Teixeira Leite Mourão
Resumo
A edição da Lei nº 12.865 (Lei), de 9 de outubro de 2013, foi um importante marco para a promoção de um sistema de pagamentos de varejo mais eficiente, competitivo e inovador, sem descurar da segurança na prestação dos serviços de pagamento. Este artigo busca relembrar o contexto que originou a edição da Lei, bem como destacar algumas medidas do Banco Central do Brasil
Contexto
A edição da Lei nº 12.865, de 2013, veio na esteira da preocupação do Banco Central do Brasil (BC) com a modernização do sistema de pagamentos de varejo brasileiro, que remonta ao ano de 2002. Naquele ano, o Sistema de Transferência de Reservas (STR) entrou em produção, culminando o conjunto de reformas da 1ª fase da reestruturação do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), cujo foco era a mitigação do risco sistêmico originado por falhas na cadeia de pagamentos.
O Voto nº 540/2002, de 18 de dezembro de 2002, deu início à segunda fase da reestruturação do SPB, com o “Projeto de Modernização dos Instrumentos de Pagamento”. Conforme se extrai do próprio voto, modernização era entendida como “o aumento da participação dos instrumentos de pagamento eletrônicos em relação aos em papel – dinheiro e cheque”. Ainda no voto, o BC explicava seu envolvimento com base em “seu papel de instituição responsável pela manutenção da confiança da população na moeda fiduciária e no sistema de pagamentos do País”.
Em 2005, no âmbito desse projeto, o BC publicou o “Diagnóstico do Sistema de Pagamentos de Varejo no Brasil”, trabalho que diagnosticou a situação dos pagamentos de varejo no País. Entre as principais conclusões, destacam-se o excessivo uso de instrumentos de pagamento baseados em papel (em especial, os cheques) e questões relacionadas aos cartões de pagamento – cartões de débito e de crédito – instrumentos cuja utilização já crescia fortemente, mas cuja organização industrial ensejava algumas preocupações que justificavam um estudo mais aprofundado dessa indústria. É interessante notar que, já nesse estudo, se apontavam as ineficiências dos terminais POS não interoperáveis (terminais “mono-bandeira”), da ineficiência causada pela falta de compartilhamento dos terminais ATM e também da ineficiência da infraestrutura de compensação e de liquidação, que por sua demasiada fragmentação, não permitia o adequado aproveitamento das economias de escala.
Em continuação, o BC assinou, em 2006, convênio de cooperação com a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), do Ministério da Fazenda, e com a Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, para realizar estudos com foco na “concorrência na indústria de cartões de pagamentos, no que se refere à estrutura do mercado vigente, à estrutura de preços e tarifas e a potenciais práticas anticompetitivas”. Assim, em 2010, as três autoridades publicaram a versão final do “Relatório sobre a indústria de cartões de pagamento”, que mais uma vez destacavam a inconveniência do não compartilhamento das redes de POS; os problemas oriundos da exclusividade no credenciamento das duas principais bandeiras de cartões em atuação no Brasil, com os dois credenciadores apresentando uma lucratividade “bem acima daquela verificada em atividades com características de risco empresarial assemelhadas”.
Como consequência direta da publicação do relatório, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) assinou acordos com os instituidores das duas principais bandeiras de cartões, de forma a dar fim à exclusividade no credenciamento. Assim, em julho de 2010, pela primeira vez, essas bandeiras tinham mais de um credenciador, dando início a uma incipiente competição no mercado de credenciamento.
Seriam necessárias, ainda, novas medidas por parte do regulador na promoção de um sistema de pagamentos de varejo mais eficiente e seguro, mas sua capacidade de continuar influenciando o setor por meio da persuasão moral era limitada e o BC, à época, não tinha poder para regular o setor, ficando restrito à regulação das instituições financeiras que também provinham serviços de pagamento.
Foi só em 2012, com a criação de um grupo de trabalho entre o BC e o Ministério das Comunicações (este último, interessado no potencial dos pagamentos móveis para o setor de telecomunicações), que tomou impulso a discussão de buscar um mandato legal para tornar o BC o regulador do mercado de pagamentos.
O resultado do trabalho desse grupo foi posteriormente apresentado à Presidência da República, culminando com a edição da Medida Provisória nº 615, de 17 de maio de 2013, que, entre outros assuntos, trazia os arranjos de pagamento e seus atores – instituidores e instituições de pagamento – para o manto da regulação e supervisão do BC, que deveria atuar sob as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). E, após os devidos debates no Congresso Nacional, que contou inclusive com a participação do mercado, por meio de suas associações representativas, a Lei nº 12.865 é finalmente sancionada em 9 de outubro de 2013.
Avanços trazidos pela Lei nº 12.865, de 2013
Sem dúvida um dos principais avanços trazidos pela Lei nº 12.865, de 2013, foi regulamentar a participação de instituições não-financeiras no provimento dos serviços de pagamento. No Brasil, como aliás em diversos outros países, a participação de agentes não financeiros como provedores de serviços de pagamento já era uma realidade naquela época, mas havia incerteza jurídica nessa atuação, o que, de certa forma, acabava inibindo uma ampliação da atuação desses agentes no mercado de pagamentos de varejo. Emblemática, nesse sentido, foi a venda de uma operação similar a transações com cartões de crédito por meio do celular, para uma instituição financeira; numa entrevista posterior com executivos da empresa de telefonia, foi-nos informado que a continuidade do projeto demandaria investimentos mais fortes por parte da empresa que, ante ao risco regulatório percebido, acabou optando por vender o novo arranjo de pagamentos. Posteriormente, esse arranjo acabou sendo encerrado pelo novo proprietário.
Um dos principais conceitos trazidos nessa Lei e de mais difícil apreensão, pelo nível de abstração que ele carreia, é o de “arranjo de pagamentos”, trazido no inciso I do art. 6º, in verbis:
arranjo de pagamento – conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público aceito por mais de um recebedor, mediante acesso direto pelos usuários finais, pagadores e recebedores;
Assim, o “arranjo de pagamentos” é um ser inanimado, como diz a norma, “um conjunto de regras e procedimentos” que regula como um ou mais agentes atuarão para prestar um determinado serviço de pagamentos diretamente aos usuários finais, pagadores e recebedores. E diferentemente do que ocorreu em outros países[1], o Brasil optou por colocar o próprio conjunto de regras – e não apenas os agentes que atuam no provimento dos serviços de pagamento – sob o escrutínio do regulador, tendo em vista as implicações dessas regras e procedimentos não só para a segurança da prestação desses serviços de pagamentos, mas também pela sua importância no estabelecimento de condições igualitárias e não discriminatórias para a prestação desses serviços, promovendo assim um ambiente adequado de competição no âmbito do sistema de pagamentos de varejo.
Em relação aos agentes, temos duas espécies: (i) os instituidores de arranjos de pagamento; e (ii) as instituições de pagamento. De um lado, cabe aos instituidores determinar as regras do arranjo e de uso da marca, e zelar para que os participantes desse arranjo[2] cumpram essas regras. De outro, temos as instituições de pagamento, que são aqueles que irão operacionalizar as regras do arranjo, atuando para a prestação do serviço de pagamento a pagadores e recebedores. Vale dizer que, conforme estabelece a Lei, as instituições financeiras também podem atuar na prestação de serviços de pagamento (aliás, isso é bastante natural, dado que, pelo desenvolvimento histórico, os bancos sempre foram prestadores de serviço de pagamentos).
Interessante notar que, ao criar uma instituição de pagamento, cuja regulação é mais leve que a das instituições financeiras, o marco legal abriu um caminho para que novos agentes possam começar a prestação de serviços de pagamentos. Essa modalidade de serviços é especialmente importante porque, de um lado, carreia menor risco e, de outro, possibilita a coleta de informações que podem ser utilizadas para a oferta de outros serviços financeiros, facilitando assim o processo de inclusão financeira. Além disso, à medida em que essas instituições crescem e seus modelos de negócio se desenvolvem, é natural que elas mesmas passem a ofertar serviços financeiros ou, ao menos, procurem parceiros para agregar esses serviços, buscando aproveitar eventuais economias de escopo. Essa realidade é desejável sob o ponto de vista da promoção da competição e pode ser observada tanto no cenário externo como no brasileiro, sendo vários os exemplos de instituições de pagamento que cresceram e incorporam novos serviços; há, inclusive, caso de instituição de pagamentos que adquiriu um banco comercial, de forma a incrementar os serviços oferecidos a seus usuários.
Outro artigo que merece especial atenção é o 7º, que lista princípios que devem ser observados pelos agentes do mercado na prestação de serviços de pagamento. Esses princípios tratam da promover condições que favoreçam a competição e a inovação na prestação de serviços de pagamento, promovam uma maior inclusão financeira, garantam a segurança financeira dessas transações e a devida proteção aos consumidores desses serviços.
E, como já dito, a Lei nº 12.865, de 2013, trouxe para o BC o necessário mandato legal para que ele pudesse dar continuidade em sua atuação de promover um sistema de pagamentos de varejo mais eficiente, seguro e inclusivo. Para tanto, foi dado ao BC um extenso rol de poderes, que devem ser utilizados sempre na promoção do interesse público, leia-se, da sociedade brasileira. Assim, o BC deve regular, autorizar, exercer a vigilância e supervisionar os arranjos de pagamento e os agentes de mercado que atuam no provimento de serviços de pagamento, obedecendo as diretrizes emanadas pelo CMN.
Esse poder, por óbvio, não é ilimitado, encontrando na própria Lei esses limites. Assim, determinou o legislador que o poder do BC não alcançasse arranjos e instituições de pagamento que, no entender do próprio BC, não pudessem oferecer risco ao normal funcionamento dos arranjos de pagamento. Assim, o legislador concede maior liberdade aos agentes menores cuja atividade ofereça baixo risco, permitindo que exerçam amplamente seu potencial inovador, testando novos modelos de negócio e, em tendo sucesso, crescendo para só então terem que lidar com os custos que são trazidos pela regulação.
Vale dizer que a Lei nº 12.865, de 2013, no que diz respeito aos pagamentos de varejo, sofreu duas atualizações. A primeira delas, trazida pela Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, fez ajustes no art. 11, que trata das sanções administrativas aplicáveis aos agentes de mercado, considerando esse novo marco sancionador aplicável pelo BC às instituições por ele reguladas, vigiadas e supervisionadas.
A segunda modificação, mais recente, foi trazida pela Lei nº 14.031, de 28 de julho de 2020, e teve como objetivo principal trazer maior segurança para o fluxo de recursos entre os agentes que prestam o serviço de pagamentos no âmbito de um arranjo, resguardando não só os próprios agentes, mas principalmente os usuários finais, em especial os recebedores. Essa alteração, cujos efeitos no mercado ainda estão por se materializar dada a sua novidade, é um importante marco para tornar os pagamentos de varejo ainda mais seguros e eficientes.
A atuação do BC com base na Lei nº 12.865, de 2013
Com a publicação do novo mandato legal, o marco regulatório inicial para o mercado de pagamentos de varejo é publicado com um pouco menos de um mês, em 4 de novembro de 2013, consistindo na Resolução nº 4.282 e nas Circulares nºs 3.680, 3.681, 3.682 e 3.683.
Essa regulação inicial, mínima, tratava das regras para autorização de instituições de pagamento e de arranjos de pagamento; algumas questões prudenciais e de gerenciamento de riscos por parte das instituições de pagamento; além de disciplinar as contas de pagamento pré-pagas e pós-pagas. Com essa regulação, dá-se início ao processo de autorização dos agentes envolvidos, considerando, claro um prazo de vacatio legis para que esses agentes pudessem se preparar para o novo processo de autorização.
Em paralelo com o processo de autorização, o BC continuou exercendo seu poder regulatório, com vistas a promover um ambiente seguro e pró-competitivo. Nesse sentido, merece destaque a edição da Circular nº 3.765, de 25 de setembro de 2015, que, entre outros, estabelecer três grandes marcos: (i) liquidação centralizada no âmbito dos arranjos de pagamento; (ii) gestão de riscos centralizada no âmbito dos arranjos de pagamento; e (iii) abertura compulsória dos arranjos de pagamento que atingissem R$ 20 bilhões em transações em 12 meses.
O estabelecimento da liquidação centralizada tinha por alvo tratar a fragmentação da infraestrutura de compensação e de liquidação, que havia sido identificada nas conclusões do “Diagnóstico do Sistema de Pagamentos de Varejo no Brasil”, de 2005. Além da ineficiência causada pelos vários participantes (emissores e credenciadores, principalmente) terem que contratar com múltiplas infraestruturas, duplicando custos e reduzindo ganhos de escala, a medida visava coibir abusos, de um lado, de grandes credenciadores que impunham prazos e custos muito altos para pequenas instituições domicílio poderem se conectar a eles; de outro lado, buscava tratar abusos na precificação dos pagamentos realizados pelos credenciadores entrantes nos grandes bancos, que praticavam taxas mais altas para esses agentes.
A gestão centralizada de riscos, além de buscar a melhoria do processo de gestão desses riscos no âmbito dos arranjos de pagamento, também buscava evitar tratamentos discriminatórios. Até então, os principais arranjos de pagamento baseados em cartões de pagamento atribuíam aos credenciadores o dever de gerenciar esses riscos, requerendo garantia dos emissores, se necessário. Todavia, era extremamente difícil que os credenciadores entrantes conseguissem essas garantias dos grandes emissores que, muitas das vezes, controlavam credenciadores incumbentes.
Por fim, a abertura dos grandes arranjos de pagamento – em geral, ligados aos cartões de pagamento – permitiu que os credenciadores entrantes pudessem ofertar arranjos (“bandeiras”) então restritos aos credenciadores incumbentes, cuja operacionalização só terminou no segundo semestre de 2017, ampliando significativamente a competição no credenciamento desses arranjos.
Mais recentemente, podemos destacar o Pix e a inclusão do iniciador de transações de pagamento no Open Banking como iniciativas do BC na promoção de condições igualitárias e de inovações no mercado de pagamentos. Essas duas iniciativas, em conjunto, pelo seu impacto pró-competitivo, acredita-se deverão transformar o modo como funciona o Sistema de Pagamentos Brasileiro e, também, o Sistema Financeiro Nacional.
Conclusão
A edição da Lei nº 12.865, de 2013, representou um passo extremamente importante para que o BC pudesse continuar sua atuação junto ao sistema de pagamentos de varejo, construindo um sistema mais seguro, eficiente e inclusivo.
Esse marco legal, com as melhorias já introduzidas e outras que porventura se mostrem necessárias, precisa ser preservado, para que o BC possa continuar seu papel de catalizador de um sistema de pagamentos robusto e eficiente, que atenda a sociedade brasileira, com melhores serviços a menores custos. E que venham outros aniversários!
[1] Tipicamente, as questões concorrenciais são tratadas circunstancialmente pelas autoridades da competição, em processos específicos, sem uma visão mais sistemática do problema, como pode dar um regulador específico da matéria.
[2] Participantes são os agentes que, sob as regras determinadas pelo instituidor do arranjo de pagamentos, operacionalizam a prestação do serviço de pagamentos, podendo ser instituições financeiras, instituições de pagamento ou outros agentes, que não executam atividades típicas de pagamento ou atuam na qualidade de terceiros.
Referências bibliográficas
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