Hamilton Dias de Souza
Daniel Corrêa Szelbracikowski
Introdução
O conjunto do que se pretende tem a ver com justiça, isonomia, previsibilidade e proteção da confiança no exercício da jurisdição constitucional realizada no Brasil.
Primeiramente, busca-se agregar ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro uma modalidade de acesso mais célere ao Supremo por parte dos órgãos judiciais, mesclando elementos do controle objetivo e abstrato de constitucionalidade com a forma incidental já prevista constitucionalmente, que, atualmente, desagua na Suprema Corte por intermédio dos recursos extraordinários interpostos sob a sistemática da repercussão geral.
Como se sabe, não se permite aos órgãos judiciais brasileiros acessar/provocar o Supremo por meio das ações de controle direto e abstrato. Não há no artigo 103 da Constituição Federal legitimação para Juiz ou Tribunal propor ação direta de inconstitucionalidade. Excepcionada a figura da repercussão geral, que é ínsita ao recurso extraordinário interposto pelas partes, também não há previsão para a paralisação do processo subjetivo com a remessa “per saltum” de determinada questão constitucional ao Supremo.
Da forma como atualmente está organizado o sistema, se houver uma questão constitucional suscitada em determinado caso concreto, o Juiz (ou o Tribunal) será obrigado a decidi-la incidentalmente em face da inafastabilidade da jurisdição e do controle difuso também adotado pelo nosso sistema jurídico. Isso ocorrerá ainda que se trate de questão extremamente complexa que envolva, por exemplo, a ponderação entre princípios ou a definição de conceitos constitucionais chamados “abertos”. O resultado pode ser a prolação de decisões conflitantes sobre matérias fundantes da ordem constitucional. Esse risco é majorado em razão das características geográficas da Federação que possibilitam que uma mesma questão constitucional seja submetida a diversos juízos ou Tribunais de Norte a Sul do País.
Além disso, se nenhum dos legitimados para instaurar o controle de que se cuida tiver interesse em questionar determinada matéria, o sistema atual contribui para que a controvérsia chegue ao Supremo anos depois de instaurada a lide, ante a necessidade de superação de todas as instâncias ordinárias e extraordinárias (inclusive o STJ). Isso significa que, no momento da análise da questão pelo STF, as normas questionadas poderão ter produzido diversos efeitos, levando o Tribunal a atribuir efeitos prospectivos às suas decisões. O resultado dessa modulação de efeitos, paradoxalmente, pode ser o de causar situações anti-isonômicas em prol de uma pretensa proteção da segurança jurídica. Pessoas que estiveram sob a mesma situação fática albergada pela norma declarada inconstitucional sofrerão diferentes efeitos, tudo a depender do momento em que a Suprema Corte vier a apreciar a questão.
As sugestões também almejam estabelecer uma obediência por parte do STF às razões de decidir estabelecidas pela sua própria jurisprudência – ratio decidendi – impedindo que a diferenciação entre casos ocorra apenas em função do resultado da declaração de inconstitucionalidade/dispositivo da decisão. Isso obrigaria o STF a construir uma “doutrina” a respeito dos mais diversos e relevantes assuntos constitucionais, justificando exaustivamente as razões pelas quais eventualmente deixaria de aplicar o que definido em julgados anteriores a determinado caso concreto.
Assim, possibilitar-se-ia a aplicação das técnicas compreendidas na “teoria dos precedentes”[1], a manutenção da integridade do direito e a construção da jurisprudência como um “romance em cadeia”[2]. Embora o Novo Código de Processo Civil tenha estabelecido certa vinculação dos precedentes em relação aos Tribunais e Juízos ordinários[3], significando que “os tribunais dev[a]m coerência às suas próprias decisões anteriores”[4], a mesma regra deveria ser direcionada à Suprema Corte.
Outras ideias destinam-se a tornar mais efetivos e eficientes os pronunciamentos do STF, impedindo que temas levados a julgamento pelo Plenário deixem de ser apreciados em função de algum vício existente no caso concreto, tal como é o caso do prequestionamento. Essas situações apenas desperdiçam a oportunidade de a Suprema Corte resolver em definitivo as questões que lhe são submetidas, criando ineficiências no sistema.
Propostas:
1. Controle concentrado, difuso ou combinação de ambos: manutenção da combinação entre os sistemas de controle concentrado e difuso de constitucionalidade.
A existência apenas do controle concentrado poderia sobrecarregar ainda mais o Supremo. Isso porque, em média, o Tribunal tem demorado 5,3 anos[5] para apreciar definitivamente uma ação direta de inconstitucionalidade. Se assim fosse, a prestação jurisdicional poderia ficar ainda mais morosa, impedindo que questões constitucionais novas fossem rapidamente decididas em prol da pacificação do tema na sociedade.
Além disso, permitir-se que só o Supremo Tribunal Federal exerça o exame de matéria constitucional iria de encontro à tradição jurídica brasileira centrada no controle difuso de constitucionalidade. Também impediria a manifestação plural dos magistrados de todo o País, que poderiam explorar ângulos da matéria que dificilmente seriam percebidos em Brasília. Com efeito, a proximidade do Juiz com a comunidade e a situação fática tornada litigiosa, somada à possibilidade de mais de um Juiz abordar uma mesma questão teórica a partir de ângulos distintos (em função, por exemplo, das disparidades culturais entre as diversas regiões do País), sugerem a manutenção do sistema de controle difuso e concreto de constitucionalidade ao lado do concentrado e abstrato.
2. Juiz de primeiro grau poderia apreciar e decidir questões que envolvessem regras constitucionais, não assim as que cuidassem de princípios ou demais tipos abertos.
Como se sabe, o pós-positivismo tem sido caracterizado pela conceituação do direito não apenas como um conjunto de regras, mas também de princípios (diretivos ou princípios em sentido estrito/sobreprincípios[6]) emanados pelo Estado. As regras trazem pautas específicas de conduta, isto é, descrevem um comportamento obrigatório, permitido ou proibido. Os princípios são mandados de otimização do sistema que estabelecem um “estado ideal de coisas a ser buscado”[7], expressando as decisões políticas fundamentais de um País. Por consubstanciarem “a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico”[8], os princípios são aplicados mediante ponderação. As regras, por serem mais rígidas e específicas, aplicam-se dentro de um modelo de “tudo ou nada”[9]_[10].
Dadas essas características e distinções, se um Juiz se deparar com a incompatibilidade entre uma regra infraconstitucional e uma regra constitucional, caberá a ele, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, declarar inconstitucional a primeira. Trata-se de um juízo de “escolha” da regra constitucional em detrimento da regra infraconstitucional orientada por uma questão de hierarquia sistêmica. Embora as regras comportem interpretação (não mais havendo que se falar em “juiz-boca-da-lei”), há um “menor grau de ingerência do intérprete na atribuição de sentidos aos seus termos e na identificação de suas hipóteses de aplicação”[11]. Considerando que a Constituição Federal de 1988 possui inúmeras normas jurídicas[12] decorrentes de regras[13], não seria prudente retirar do Juiz a possibilidade de declarar uma regra inconstitucional quando esta contrariasse uma regra prevista pela Constituição.
Por outro lado, como os princípios funcionam “como uma instância reflexiva, permitindo que os diferentes argumentos e pontos de vista existentes na sociedade, acerca dos valores básicos subjacentes à Constituição, ingressem na ordem jurídica e sejam processados segundo a lógica do Direito”[14], se o Juiz se deparar com alguma questão constitucional em que haja colisão entre princípios, deverá ele suspender o julgamento e submeter a questão ao Tribunal ao qual está jurisdicionado.
Em outras palavras, tratando-se de questão constitucional que demande a obtenção de uma regra para o caso concreto em função, por exemplo, da técnica da ponderação a partir da máxima da proporcionalidade (Alexy[15]) ou mediante a primazia de um dos princípios em função do “balancing” realizado à luz das circunstâncias do caso (Dworkin[16]), é recomendável submeter ao Tribunal o juízo de conveniência e oportunidade de levar a matéria diretamente ao Supremo.
Com isso, evita-se o recrudescimento do já verificado “panprincipialismo”[17] e “ativismo judicial negativo”[18], cujos efeitos são quase sempre nefastos ao primado da isonomia. De fato, dados os diversos princípios “abertos”[19] previstos na Constituição (vg.: art. 1º, III, dignidade da pessoa humana; 37, caput, moralidade; proteção à confiança e segurança jurídica, art. 5º, etc.), os Juízes que se deparam com questões complexas como as do “aborto”; “pesquisas com células tronco”; “obrigação do Estado no fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde”; “casamento homoafetivo”, etc. dificilmente decidem da mesma forma e raramente seguem o mesmo método decisório (ponderação, balancing, subsunção, etc.) para chegar ao seu entendimento. Em casos tais, denominados por boa parte da doutrina de “hard cases”[20], parece recomendável submeter a questão ao Tribunal de 2º grau, de modo que a matéria possa eventualmente ser levada diretamente ao Supremo para a pacificação e uniformização da controvérsia no território nacional.
Nesse sentido, embora não diferenciem regras de princípios para fins de acesso à Corte Constitucional, tanto a Alemanha[21] quanto a Áustria[22] preveem a possibilidade de os Tribunais ordinários encaminharem questões constitucionais surgidas em casos concretos às Cortes Superiores para que as apreciem em sede de controle concentrado.
Nos casos de Espanha[23], Itália[24] e Uruguai[25] há previsão para que um Juiz de primeiro grau (ou qualquer órgão judicial) instaure o controle de constitucionalidade perante a Suprema Corte. Trata-se de uma modalidade híbrida de controle quanto à forma, em que se submete a matéria diretamente à Corte Constitucional (de forma concentrada), mas mediante um incidente criado a partir de um processo subjetivo (caso concreto). Do exame em concreto surge uma questão incidental abstrata a ser submetida à análise da Corte Constitucional. Nesses países não há previsão para o próprio Juiz da causa afastar a norma por inconstitucionalidade, razão por que, ao contrário do que ocorre no Brasil, não se trata de controle difuso, mas sim de controle concentrado.
A proposta ora apresentada não é tão abrangente quanto o modelo verificado na Espanha, Itália e Uruguai – relativamente aos legitimados para acessar o Supremo. Mantem-se o controle difuso de constitucionalidade para conflito entre regras (o que não existe naqueles países) e possibilita-se que o Juiz submeta a questão ao Tribunal de 2º grau para a apreciação da relevância do tema quando se tratar da definição de conceitos constitucionais ou ponderação entre princípios da Carta Maior. Não se cogita da permissão ao Juiz de primeiro grau para acessar diretamente o STF.
3. O interessado poderá recorrer de decisões do Juiz de primeiro grau ao Tribunal, tanto quando a matéria for decidida ao entendimento de que se trata de regra constitucional quanto se entender cuidar-se de princípios.
A possibilidade de interposição de recurso da decisão do Juiz é inerente ao princípio do contraditório e da ampla defesa, não podendo a parte envolvida no processo subjetivo ser prejudicada por eventual equívoco do Juiz quanto à classificação da hipótese como sendo de conflito entre regras ou princípios.
Se o Tribunal entender que se trata de regra constitucional ou mesmo de aplicação de conceito cuja relevância não mereça apreciação do STF ou que já tenha sido definido por este Tribunal, deverá devolver o processo para que o Juiz prossiga no julgamento, sob pena de negativa de jurisdição.
4. O Tribunal de 2º grau deverá ter Turma Especial, composta por 3 ou mais Desembargadores, para apreciar a matéria. Não haverá necessidade de decisão sobre a questão de fundo. É necessário, entretanto, fundamentar a decisão sobre a existência de questão constitucional relevante, algo semelhante ao que ocorre no Plenário Virtual (Repercussão Geral).
Os Tribunais podem optar por deliberações físicas ou virtuais quando da análise da relevância do tema. O sistema seria similar ao Plenário Virtual do STF em que as seguintes perguntas deveriam ser respondidas: (i) há questão constitucional; (ii) trata-se de simples conflito entre regras; (iii) há repercussão geral.
Em obediência aos artigos 93, IX, da Constituição e 489, § 1º do Código de Processo Civil o julgamento deve ser fundamentado. É necessário, portanto, que o acórdão decorrente da deliberação em referência explicite as razões que levaram o Tribunal a reconhecer ou rejeitar a existência de questão constitucional relevante. Na hipótese de julgamento virtual, o sistema deve ser aberto ao público, possibilitando a visualização por parte de qualquer interessado. Deve, ainda, permitir a manifestação por escrito por parte dos advogados das partes em substituição à sustentação oral, o que igualmente deve ficar visível ao público. Trata-se de medida de obediência ao contraditório, à ampla defesa, dialeticidade do processo e publicidade.
5. O acórdão no sentido de tratar-se de matéria constitucional deve ser breve e atender a requisitos a serem expressamente previstos de forma a evitar considerações discursivas. Do acórdão – independente da conclusão alcançada – não caberá recurso.
É importante que o Tribunal identifique com precisão as controvérsias constitucionais que precisam ser decididas. O ideal é que isso seja feito objetivamente na forma de quesitos. Se determinado argumento/fundamento não estiver posto na petição inicial ou no recurso, mas for relevante para o deslinde completo da questão constitucional, o Tribunal de 2º grau deverá incluí-lo na quesitação. Por outro lado, deve ser vedado ao STF decidir sobre matéria não delimitada inicialmente, sob pena de vulneração ao devido processo legal. Afinal, as partes não podem ser surpreendidas com questões que não estavam postas para julgamento. Do mesmo modo, a Corte Constitucional não pode deixar de se pronunciar sobre tema relevante e devidamente identificado na tese submetida a julgamento.
Não cabe recurso contra a decisão do Tribunal de 2º grau que decidir a matéria, independentemente da conclusão (existência ou inexistência de questão constitucional apta a ser submetida ao STF). Isto porque (i) o procedimento precisa ser célere para alcançar a sua finalidade (levar ao STF o mais rapidamente possível as questões constitucionais relevantes); (ii) trata-se de juízo que envolve política judiciária e (iii) na hipótese de rejeição da relevância do tema, o processo retornará à origem para continuidade de julgamento, podendo as partes oportunamente apresentar insurgência quando da apresentação dos recursos legalmente previstos.
Se o STF entender que não há repercussão geral da proposta, devolverá o processo para continuidade de julgamento na 1ª instância.
6. Entendendo-se haver repercussão geral, o STF determinará o processamento da questão com o mesmo rito e consequências das ADIs ou ADPF’s. Finalizado o julgamento, o STF devolverá o processo à origem para continuidade de julgamento das demais (e eventuais) questões infraconstitucionais subjacentes à lide.
É preciso relembrar que a proposta busca mesclar notas do sistema difuso e concentrado de controle de constitucionalidade (repercussão geral) com elementos do controle abstrato. O acórdão proferido pelo STF conterá os mesmos efeitos das decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Como o acesso ao STF, na hipótese de que se cuida, decorrerá de um caso concreto (processo subjetivo), após o trânsito em julgado do acórdão proferido pela Corte Constitucional, o processo será devolvido à origem para continuidade de julgamento quanto a eventuais questões de fato ou de direito infraconstitucional. É importante salientar que, dada a feição objetiva do sistema proposto, o STF funcionará similarmente a um Tribunal de Cassação e não de Revisão.
7. É preciso pensar em norma constitucional que determine o prestígio da jurisprudência sedimentada a partir de seus fundamentos jurídicos.
A jurisprudência deverá ser formada também em função dos fundamentos de decisões precedentes e não apenas da conclusão do julgamento (dispositivo).
Isso porque nem sempre os que participam de uma determinada decisão partem dos mesmos fundamentos para chegar a uma dada conclusão, que é a parte dispositiva do acórdão.
Mencione-se, por exemplo, o decidido no RE 183130 (Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2014), no qual o STF discutiu a possibilidade de aplicação de lei que majorou alíquota do imposto de renda sobre fatos ocorridos no mesmo ano em que publicada, para pagamento do tributo com relação ao exercício seguinte. Esperava-se que o STF apreciasse a validade da Súmula 584/STF, segundo a qual “ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”. No entanto, embora o Tribunal tenha declarado a ilegitimidade da norma que previa a majoração da alíquota no mesmo exercício financeiro (havendo, pois, concordância em relação ao dispositivo), não houve definição sobre a subsistência do verbete porque alguns Ministros não quiseram se comprometer com a análise do ponto[26] – o qual seguramente deverá pautar a interpretação de novos casos pelo STF e por outros juízos a respeito em questões tributárias símiles.
De fato, há casos em que a Corte Suprema chega a uma decisão, por vezes unânime, mas com razões diferentes de muitos dos votos vencedores. Assim, embora possa ocorrer a formação atípica[27] de um precedente sem ratio decidendi[28], idealmente uma Corte Suprema deveria pautar suas decisões por uma doutrina construída a partir dos fundamentos determinantes de suas decisões precedentes. E é por essa idêntica razão que esses fundamentos devem ser considerados tanto quanto a parte dispositiva de suas decisões para que se considere verdadeira jurisprudência.
Cuida-se da mesma essência do stare decisis presente nos sistemas de common law (Estados Unidos e Inglaterra[29]). Nestes não é apenas o dispositivo que vincula, mas os “holdings” ou as “rules” decorrentes da decisão, “which include the final disposition of a case as well as the preceding determinations ‘necessary to that result’” (US Supreme Court. Tyler v. Cain, 533 U.S. 656, 663 n.4 – 2001[30]). Apenas não vinculam os denominados “obiter dictum” que são as afirmações jurídicas sobre temas laterais e desnecessários para a resolução da causa em julgamento[31].
Não se trata de estabelecer a vinculação plena dos Juízes aos motivos determinantes[32] da declaração de inconstitucionalidade, mas de reforçar que as decisões apenas se tornam precedentes a partir do momento em que sua ratio decidendi é reconhecida e compreendida pela comunidade jurídica para, posteriormente, ser aplicada (ou afastada). Afinal, os fundamentos, sobretudo quando reiterados, permitem conhecer a doutrina da Corte sobre determinada questão jurídica, possibilitando aos operadores do direito previsibilidade em todas suas ações com reflexos positivos sobre a segurança jurídica.
Com efeito, tal como ocorre com os dispositivos legais, os dispositivos das decisões judiciais também comportam diversas interpretações[33]. Assim, da mesma forma que os dispositivos legais se tornam normas jurídicas a partir da interação entre texto e realidade[34], os dispositivos das decisões judiciais se tornam precedentes a partir de suas interações com as realidades julgadas, onde estarão localizados os fundamentos jurídicos decorrentes dos fatos analisados. Afinal, “(…) a atribuição de sentidos aos enunciados normativos – ou a outras fontes reconhecidas pelo sistema jurídico – faz-se em conexão com os fatos relevantes e a realidade subjacente. Daí a crescente utilização, pela doutrina, da terminologia enunciado normativo (texto em abstrato), norma jurídica (tese a ser aplicada ao caso concreto, fruto da interação texto/realidade) e norma de decisão (regra concreta que decide a questão)[35].
Não é por outra razão que a doutrina costuma aduzir que “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”[36].
Ao tornar de observância obrigatória a ratio decidendi das decisões proferidas pelo STF, inclusive e principalmente para o próprio Tribunal, também busca-se impedir o desrespeito à jurisprudência, algo que não é raro nos dias de hoje, inclusive por parte do Supremo.
Com efeito, apenas no mês de abril/2017 o Plenário STF mudou dois de seus posicionamentos em matéria tributária, ignorando fundamentos jurídicos há muito pacificados em sua jurisprudência.
No RE 601.720/RJ o STF estabeleceu a inaplicabilidade da imunidade recíproca aos imóveis cedidos ao particular para a exploração de atividade desvinculada de finalidades públicas, revisando a jurisprudência até então prevalecente no Tribunal, segundo a qual haveria imunidade do IPTU nessa hipótese. O STF mudou o seu entendimento quanto à qualificação da posse necessária para fins de incidência de IPTU. Até então, a única posse que possibilitava a incidência de tributo sobre a propriedade era aquela exercida com animus domni, o que não era juridicamente possível na hipótese de bem imóvel de titularidade do Poder Público, por definição, inalienável (exceto o dominial, nos termos da lei), impenhorável e imprescritível. A partir do julgamento realizado pelo STF, ficou assentado que a posse “a qualquer título”, isto é, mesmo aquela temporária e não sujeita à aquisição da propriedade, possibilita a incidência de imposto sobre a propriedade, desde que o imóvel esteja vinculado à atividade econômica privada.
No mesmo mês o STF mudou o seu entendimento em relação à constitucionalidade da contribuição ao Funrural. A decisão proferida pelo Supremo no RE 718.874/RS chama a atenção, pois contraria entendimento há muito prevalecente em sua jurisprudência quanto à impossibilidade de declaração de constitucionalidade superveniente de normas jurídicas já declaradas inconstitucionais (RE 390840, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15/08/2006). Até então, o Tribunal reconhecia que a inconstitucionalidade de determinada norma deveria ser verificada no momento da edição da lei e seria insanável. Retroagiria até o nascedouro da norma, ainda que houvesse modificação posterior da Constituição que possibilitasse, dali para frente, a instituição da regra que outrora fora considerada inconstitucional. É o que ocorreu na hipótese julgada, pois, quando da apreciação do RE 363.852 (caso “Mataboi”), o STF reconheceu expressamente a inconstitucionalidade do art. 25, I e II e 30 da Lei nº. 8.212/91, com a redação atualizada pela Lei nº. 9.528/97, que estabelecia a “receita bruta” como base de cálculo da contribuição ao FUNRURAL. Considerando que a Lei nº. 10.256/2001, apreciada na última assentada, não tratou da base de cálculo e nem da alíquota do tributo, não poderia ela pretender automaticamente repristinar a base imponível prevista na Lei nº. 8.212/91, já declarada inconstitucional pelo STF, mediante mera alteração do sujeito passivo. A necessidade de previsão de todos os elementos da obrigação tributária em lei decorre do princípio da legalidade estrita em matéria tributária, pressuposto essencial de qualquer Estado de Direito.
Alterações de jurisprudência desse jaez não são excepcionais. Poder-se-ia citar, por exemplo, o julgamento, proferido em 2016, em que o STF atribuiu nova interpretação ao art. 150, § 7º da CF para permitir a restituição de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária quando o valor final praticado é interior ao presumido (RE 593.849 – RG). Modificou-se um entendimento de 2002 proferido pela Corte em sede de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 1.851).
Como se vê, a realidade demonstra não haver estabilidade de precedentes no Brasil, especialmente por parte de quem deveria uniformizar e orientar a aplicação do direito em nível nacional.
A gravidade do quadro é realçada quando se verifica que o Código de Processo Civil de 2015, lei federal vigente desde 2016, estabelece no inciso V do §1º de seu art. 489 que não se considera fundamentada a decisão que “se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”.
Esse descompromisso com a ratio decidendi dos precedentes (e também com as determinações decorrentes de lei) se espraia por todas as instâncias do Judiciário, sob a justificativa corrente de que as decisões “são fundamentadas na legislação vigente e no livre convencimento” do magistrado (trecho de manifestação da Associação dos Magistrados da Bahia em resposta à crítica realizada em face de sentença proferida por Juiz filiado à associação).
Com base no “livre” convencimento mencionado pela Associação dos Magistrados da Bahia, justificou-se, por exemplo, a prolação de sentença que condenou companhia telefônica a pagar indenização de R$7,47 (sete reais e quarenta e sete centavos) em ação proposta em razão de dano causado no valor de R$193,50[37]. A partir do mesmo “princípio do livre convencimento do julgador”, o STJ cotidianamente justifica as rejeições genéricas e imotivadas de agravos internos e embargos de declaração opostos pelas partes, mesmo depois de a lei federal (CPC) retirar a palavra “livre” como qualificadora da motivação que deve ser exercida de forma fundamentada pelos magistrados e determinar a apreciação de todos os fundamentos suscitados pelas partes (art. 489, § 1º, IV do CPC/15). Basta lançar os caracteres “livre adj1 convencimento” no campo de pesquisa de jurisprudência do STJ para observar essa situação, subsistente antes e depois da edição do Código de Processo Civil de 2015[38].
Não é rara, ainda, a utilização de decisão monocrática por integrantes de Tribunais em situações em que não há jurisprudência dominante sobre determinado tema ou há dúvida sobre o preenchimento de determinado requisito de admissibilidade recursal. Na incerteza, nega-se o processamento ao recurso a partir de uma minuta provavelmente realizada por assessor (isso quando a minuta não é feita por estagiários que nem sequer têm a capacidade de entender o complexo sistema jurídico no qual estão inseridos). Com isso, a parte perde a oportunidade de sustentar suas razões ao colegiado. Se o jurisdicionado insistir com a apresentação de agravo interno, seu recurso será enviado ao mesmo assessor que fez a decisão para que diga (ao magistrado ao qual está vinculado) se é o caso ou não de corrigir. Não é preciso muito para concluir que na maioria dos casos os funcionários públicos não admitirão o erro e, portanto, farão de tudo o que puderem para que o recurso seja genericamente desprovido. Levado à sessão de julgamento, esse tipo de recurso (que não comporta sustentação oral) será julgado em “lista” ou “bloco” pelos órgãos julgadores, o que, em substância, não difere de um “carimbo” de rejeição sumária (exceção à regra é quando o advogado consegue que algum julgador “destaque” o processo do bloco, o que é quase um trabalho hercúleo). Se o litigante já não tiver sofrido a imposição de multa em face da apresentação do agravo interno, seguramente se deparará com a referida multa ao opor embargos de declaração para que o órgão colegiado se pronuncie sobre os argumentos que foram anteriormente expostos no agravo interno e solentemente ignorados pelo colegiado que se limitou a reiterar “ipsis litteris” a decisão monocrática proferida.
Os exemplos demonstram que os processos são julgados de forma a impedir a análise acurada da lide (que obviamente demanda maior tempo dos julgadores e de seus assessores) e dificultar o reexame de decisões anteriores equivocadas, ao invés de serem julgados para a realização da jurisdição a partir da lei e da jurisprudência. O agir dos agentes do Estado passa a ser, portanto, estratégico (orientado ao sucesso da estratégia de julgar o máximo possível)[39] e não comunicativo (orientado à composição dos litígios e à dialogicidade)[40].
Essa realidade de desrespeito à lei e aos precedentes por quem deveria cumprí-los prejudica a unidade sistêmica do direito e vai além do Judiciário. Faz com que os operadores do direito entendam que “vale tudo” para absolutamente qualquer coisa. Isso leva à substituição das razões de índole jurídica (normativa) por aquelas de índole moral desses aplicadores do direito, revelando uma espécie de “colonização”[41] do sistema[42] normativo (do direito) pelo sistema dos valores (da moral). A consequência é o voluntarismo e o agir estratégico[43] dos agentes do Estado que, ao contrário, deveriam pautar suas condutas de acordo com a impessoalidade, imparcialidade e legalidade (art. 37, caput, da CF).
Daí porque é preciso ficar claro que o Juiz não é livre para decidir de acordo com a sua consciência, do mesmo modo que também não o é o promotor para acusar ou o fiscal da receita para autuar. A lei e a jurisprudência limitam a atividade decisória e impedem que as autoridades públicas pautem suas condutas com base em voluntarismos. Nesse contexto é necessário que não apenas o dispositivo das decisões, mas também os fundamentos jurídicos que as sustentam tenham um poder persuasivo para a compreensão e manutenção da jurisprudência.
O que se afirma evidentemente não significa que a jurisprudência não possa ser alterada. Em circunstâncias excepcionais é viável a modificação de entendimento desde que haja fundamentação extraqualificada que demonstre, por exemplo, (a) a obsolescência do precedente em função de novos padrões políticos, econômicos, sociais ou culturais; (b) a absoluta injustiça de seu conteúdo ou (c) a inexequibilidade do julgado[44].
Em outras palavras, embora seja permitida a modificação da jurisprudência, esta não pode ser a tônica do sistema jurídico. Guinadas de entendimento devem ser raras, atípicas. Até porque, segundo o disposto em lei federal, é dever dos Tribunais manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente (artigo 926 do CPC/15), o que significa que “os tribunais devem coerência às suas próprias decisões anteriores e à linha evolutiva do desenvolvimento da jurisprudência”[45].
Além do dever de coerência e integridade, a manutenção – em regra – da jurisprudência é imposição dos princípios da isonomia e segurança jurídica. Afinal, a mudança de jurisprudência impõe tratamento distinto a jurisdicionados que possuem a mesma causa e que, por diversas razões, tiveram os seus casos apreciados em momentos distintos, com precedentes também distintos das Cortes Superiores. Por fim, a falta de estabilidade dos precedentes afeta outros sistemas, tais o econômico e o político. Especificamente no caso da economia, a instabilidade da jurisprudência eleva o custo Brasil, pois os investidores precisam quantificar os gastos que terão com advogados e com causas que, hoje ganhas, amanhã serão perdidas. Trata-se de um risco que o empresário necessariamente precisará pesar e levar em consideração antes de investir.
Em síntese, a existência de uma “doutrina” do STF sobre assuntos relevantes do ponto de vista constitucional – extraída da ratio decidendi de suas decisões – pode ser um fator decisivo de estabilidade do direito, uma ferramenta poderosa para a restrição do subjetivismo atual das decisões, tanto as proferidas pela própria Corte Suprema e seus integrantes quanto aquelas prolatadas pelos demais órgãos do Judiciário.
Conclusão
As considerações acima pretenderam demonstrar que é possível vislumbrar um sistema em que Juízes e Tribunais ordinários instaurem, mediante procedimento específico, o controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Trata-se de uma combinação de elementos do controle objetivo e abstrato de constitucionalidade com a forma incidental já prevista constitucionalmente, o qual busca inspiração em modelos de jurisdição constitucional adotado em outros países. A proposta visa abreviar o tempo de definição de questões constitucionais relevantes, bem como impedir a prolação de decisões conflitantes sobre temas sensíveis ao País. As demais reflexões, tais como as que buscam a construção de uma “doutrina” do STF sobre assuntos relevantes a partir da ratio decidendi de suas decisões, buscam contribuir com a estabilização da jurisprudência e com a efetivação dos princípios da segurança jurídica, da isonomia e do devido processo legal. Com isso, pretende-se diminuir o voluntarismo e o subjetivismo tão presente na aplicação e interpretação do direito por parte de seus operadores.
[1] Tais como o distinguishing, o overruling, o overriding, etc.
[2] DWORKIN, O império do direito, 2ª Edição. São Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 275-ss.
[3] arts. 926 e 927 do CPC/15
[4] Didier JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA. Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 10ª Ed., Ed. Jus Podivm: Salvador, 2015, pp. 475/476.
[5] Vide: Fundação Getúlio Vargas – FGV, III Relatório Supremo em Números – O Supremo e o Tempo, 2014.
[6] Segundo ÁVILA, “Há princípios que se caracterizam justamente por impor a realização de um ideal mais amplo, que engloba outros ideais mais restritos. Esses princípios podem ser denominados de sobreprincípios. Por exemplo, o princípio do Estado de Direito impõe a busca de um ideal de juridicidade, de responsabilidade e de previsibilidade da atuação estatal ao mesmo tempo que exige segurança, protetividade e estabilidade para os direitos individuais. Esse fim maior engloba outros fins mais restritos, já estabelecidos por outros princípios, como pelos princípios da segurança jurídica, da separação dos poderes, da legalidade, da irretroatividade e da boa-fé. Exatamente por isso, o princípio mais amplo exerce influência na interpretação e aplicação do princípio mais restrito. Daí denominar-se o princípio, cujo ideal é mais amplo, de sobreprincípio e o princípio, cujo ideal unidirecional é mais restrito, de subprincípio” (ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional Tributário. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, 93/94).
[7] “Os princípios são normas imediatamente finalísticas. Estas estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado e, por isso, exigem a adoção de comportamentos cujos efeitos contribuam para a promoção gradual daquele fim. Por exemplo, o princípio da moralidade administrativa estabelece um estado de confiabilidade, honestidade, estabilidade e continuidade nas relações entre o poder público e o particular, para cuja promoção são necessários comportamentos sérios, motivados, leias e contínuos”. (ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional Tributário. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 92)
[8] BARROSO, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de novo modelo, 5ª Ed, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 238.
[9] “Pela mesma época (até finais dos anos sessenta e princípios dos de setenta) Ronald Dworkin, seguramente o jurista mais influente das últimas décadas, dirigiu contra o positivismo jurídico (especialmente contra o positivismo de Hart), uma crítica que tem muito que ver com o que aqui estamos a tratar. A sua tese fundamental é que o Direito não pode ser visto simplesmente como um conjunto de regras, como tinha feito Hart. Na opinião de Dworkin, além de regras, isto é, de pautas relativamente específicas de conduta, os Direitos contêm também princípios, que podem ser de dois tipos: as policies ou directivas, as normas que fixam objectivos de carácter económico, social ou político, e os princípios em sentido estrito, ou seja, exigências de tipo moral (como a de que ninguém pode tirar benefício do seu próprio comportamento ilícito), que estabelecem direitos. O que caracteriza os princípios face às regras – segundo este autor – é que, enquanto que estas últimas podem aplicar-se sob a forma de “tudo ou nada”, os princípios possuem uma dimensão de peso: quando se aplicam para resolver um caso, devem ser ponderados entre si, de modo a que o caso seja resolvido de acordo com o peso relativo atribuído aos diversos princípios concorrentes. Além disso, ao contrário das regras, não fazem parte do sistema jurídico pela sua origem ou fonte (isto é, utilizando o critério estabelecido numa regra de reconhecimento), mas em razão do seu conteúdo, o que significa, definitivamente, a negação da tese positivista da separação entre o Direito e a moral. Mas, disto trataremos no próximo capítulo” (ATIENZA, Manueal, O sentido do direito, Escolar Editora, 2013, p. 90)
[10] Não se desconhece a crítica da hermenêutica filosófica a essa afirmação. STRECK dá o exemplo de um conflito entre regra e princípio em que a regra não é aplicada no modelo “tudo ou nada”, mas interpretada à luz de sua conformidade com princípios constitucionais. O caso tratava de uma criança que precisava da doação de parte do fígado de sua mãe para sobreviver. Ocorre que a mãe tinha 16 anos e a lei espanhola (regra) impedia claramente a doação de órgão por quem tivesse menos de 18 anos. Assim, o caso concreto só poderia ser decidido a partir de uma dimensão interpretativa/argumentativa, no sentido de que a regra deveria ser lida de acordo com algum ideal de justiça (direito à vida ou livre disposição do próprio corpo, por exemplo, extraídos de princípios constitucionais). Se fosse aplicado o modelo do “tudo ou nada”, a criança morreria (aplicação da regra) ou a regra seria retirada do ordenamento jurídico por inconstitucionalidade (não aplicação da regra). Assim, o jurista defende que as regras é que seriam “porosas” por serem normas gerais e abstratas que não conseguem prever todas as situações fáticas para as quais têm aplicação. Nesse sentido, os princípios é que “fechariam” a interpretação dessas regras a partir da consideração do caso concreto, isto é, da dimensão factual do direito. Vide: STRECK, Lenio Luiz, Jurisdição constitucional e decisão jurídica, 3ª Ed – Sâo Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp. 278/284 e 308.
[11] BARROSO, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de novo modelo, 5ª Ed, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 241.
[12] A norma jurídica é o resultado que advém do percurso de significação do texto, seja o texto decorrente de uma regra ou de um princípio.
[13] Por exemplo: art. 14, § 3º, VI, ‘a’, segundo o qual a idade mínima para alguém se candidatar a Presidente da República é de 35 anos; art. 195, § 5º, segundo o qual nenhum benefício da seguridade social será criado sem a indicação da fonte de custeio
[14] Idem.
[15] ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
[16] A aplicação de um princípio em detrimento de outro decorre da dimensão de peso de cada um, isto é, de importância de um determinado princípio em função do caso concreto atribuído pelo intérprete. No caso das regras não há que se falar em dimensão de peso, mas validade ou invalidade. O afastamento de um princípio em determinado caso concreto não implica o seu afastamento em casos subsequentes e nem a sua invalidade. O afastamento de uma regra por invalidade significará o afastamento dessa mesma regra em outros casos idênticos. Fora a abstração do denominado Juiz Hércules, Dworkin, ao contrário de Alexy, não estabeleceu um método claro para a verificação do princípio que prevalcerá na hipótese de colisão, embora tenha salientado que o princípio prevalecente deveria estar de acordo com a noção de direito como “integridade”, a partir do qual “as proposições jurídicas são verdadeiras se constam ou derivam dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica dessa comunidade” (DWORKIN, 2007:271/272).
[17]STRECK, Lenio Luiz, “Zimermann, Schmidt, Streck e Otavio: todos contra o pan-principialismo, Senso Incomum”, Conjur, 2015: http://www.conjur.com.br/2015-mar-05/senso-incomum-balde-agua-fria-pan-principialismo-clausulas-gerais2
[18] Inicialmente, o termo “ativismo judicial” não possuía conotação negativa, mas referia-se à possibilidade de o Judiciário (americano) ter um papel afirmativo na promoção do bem-estar social. Posteriormente, o termo passou a ter uma conotação depreciativa, associada à invasão da esfera legislativa pelo judiciário com diversos debates sobre a legitimidade do Judiciário para agir em substituição ao Legislador.
[19] Abertos significando que os princípios têm o condão de trazer para a linguagem do direito os valores de determinada sociedade, os quais inevitavelmente variam de tempos em tempos. Observe-se que essa abertura dos princípios aos valores compartilhados pela sociedade não significa que a interpretação a respeito deles seja aberta ou livre. Note-se que DWORKIN, um jurista denominado pela doutrina de “principialista”, entende haver apenas uma decisão correta – mesmo para os chamados hard cases – significativa de que o balancing entre os princípios serve para fechar a interpretação a respeito de determinada questão constitucional que envolva essencialmente a aplicação de princípios a um caso concreto. ALEXY, por sua vez, estabelece um procedimento a ser seguido para que a ponderação seja realizada. O resultado da ponderação será uma regra para o caso concreto, o que torna a decisão ao menos impugnável a partir da obediência ao procedimento. Também sob o ângulo da hermenêutica, alega-se que os princípios podem “fechar” a interpretação das regras, ao entendimento de que “Os princípios (re)inserem a faticidade ao direito, e espelham uma determinada tradição jurídica que permitirá um diálogo constante entre a decisão particular com todo o ordenamento. Deste modo, proporcionam que a atividade jurisdicional, por intermédio da fundamentação, que é condição de possibilidade, publicize o sentido que será intersubjetivamente controlado, e que tenderá a manter a coerência e integridade do direito” (STRECK, Lenio Luiz, Dossiê Ronald Dworkin, Porque a discricionariedade é um grave problema para Dworkin e não o é para Alexy, 2013, p. 358).
[20] Os casos difíceis podem decorrer (i) da ambiguidade da linguagem existente em princípios ou cláusulas abertas; (ii) de desacordos morais razoáveis e (iii) da colisão entre direitos ou princípios constitucionais (direito à informação/liberdade de expressão x direito à privacidade). Vide BARROSO, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de novo modelo, 5ª Ed, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 348.
[21] “Consoante o Art. 100 da Lei Fundamental da Alemanha, quando um Tribunal considerar inconstitucional uma lei, de cuja validade dependa a decisão, terá de suspender o processo e submeter a questão à decisão do Tribunal do Estado competente em assuntos constitucionais, quando se tratar de violação da Constituição de um Estado, e ao Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) se a violação for da Lei Fundamental.(…). Trata-se pois, de um procedimento de remessa per saltum ao Tribunal Constitucional”. (STRECK, 2013:415)
[22] “O Tribunal Constitucional decide também sobre a inconstitucionalidade das leis a pedido de qualquer pessoa que afirma ter sido diretamente lesada nos seus direitos por essa inconstitucionalidade, sob condição de a lei ter tido efeito sobre essa pessoa sem necessidade de ter sido objeto de uma decisão judicial ou administrativa. Observe-se que, consoante construção jurisprudencial, o requerimento individual de controle de normas está subordinado ao princípio da subsidiariedade, o que significa que a instauração de um processo de controle individual somente terá viabilidade quando não exista para o efeito qualquer outra via adequada, a exemplo do que ocorre com o direito de amparo espanhol, o recurso constitucional alemão e a arguição de descumprimento de preceito fundamental brasileira. Do mesmo modo que ocorre em países como Alemanha e Espanha, o controle de constitucionalidade concreto somente pode ser feito na forma per saltum. Isso significa dizer que, quando o Supremo Tribunal Administrativo, o Supremo Tribunal de Justiça ou um Tribunal competente para decidir em segunda instância tenham dúvidas quanto à aplicação de uma lei com base na sua inconstitucionalidade, devem suscitar a questão ao Tribunal Constitucional, ficando o processo suspenso até a decisão da Corte Constitucional”. (STRECK, 2013:419 e ss)
[23] “Quando um órgão judicial considerar, em algum processo, que uma norma com força de lei, aplicável ao caso, e de cuja validade dependa a sentença, possa ser contrária à Constituição, apresentará a questão de inconstitucionalidade ao Tribunal Constitucional, na forma e com os efeitos que a lei estabeleça, que em nenhum caso serão suspensivos
De observar, portanto, que, na Espanha, a inconstitucionalidade é examinada pelo Tribunal Constitucional mediante apreciação direta (concentrada) e per saltum (art. 35, 1 e 2, da Lei Orgânica 2/1979), não havendo previsão de controle difuso de constitucionalidade”. (STRECK, 2013:421)
[24] “Em termos de controle concreto (incidental), este ocorrerá sempre no bojo de uma ação, levantada por um juiz ou tribunal, desde que haja rilevanza e non manifesta infondatezza. Ou seja, o juiz a quo deve fundamentar com especificidade a questão de inconstitucionalidade a ser examinada pelo Tribunal Constitucional. O juízo comum, ao levantar uma inconstitucionalidade, funciona como uma antecâmara da Corte Constitucional, onde o juiz deve abrir o portão que dá acesso à Corte, como bem explica Calamandrei”. (STRECK, 2013: 423)
[25] A Constituição uruguaia prevê três tipos de petitório visando a declaração de inconstitucionalidade de atos legislativos formais, denominados de acción, excepción e de oficio. (art. 258). O primeiro se refere à interposição direta ante a Suprema Corte de Justiça de ação versando sobre a inconstitucionalidade abstrata de um dispositivo. O destaque é para a ampla legitimidade, principal inovação da Constituição de 1952, já descrita. O segundo trata de uma inconstitucionalidade advinda de caso concreto, incidental, sendo suspenso o feito para averiguação da constitucionalidade do dispositivo atacado pelo demandante, pelo demandado, ou por terceiro. Por fim, o terceiro meio advém da apresentação de questão de inconstitucionalidade de ofício, por parte do órgão judicante (ou do Tribunal do Contencioso Administrativo), sem provocação das partes.
[26]
[27] “Se pode existir um precedente com mais de uma ratio, também pode haver, excepcionalmente, um precedente sem ratio. Conforme esclarece Lucas Buril de Macêdo, essa situação pode ocorrer em duas hipóteses: (a) por deficiência de fundamentação; e (b) por ausência de fundamento vencedor. A primeira hipótese é óbvia e decorre de vício de atividade existente no precedente. Se a fundamentação não consegue revelar, por ser contraditória ou obscura, os motivos da decisão, esse precedente não terá ratio decidendi. Na segunda, o precedente, muito embora tenha uma decisão tomada por maioria ou unanimidade, apresenta razões dispersas nos votos nos julgadores, não sendo possível determinar um fundamento que se sobressaia. Nesse caso, que, no sistema de precedentes, deverá ser compreendido como vício de atividade, o precedente não terá ratio decidendi. Assim, considerando os nossos hábitos processuais, ratio decidendi são as razões necessárias e suficientes para a solução da causa ou de qualquer questão julgada pelo tribunal.” (CRAMER, Ronaldo. Precedentes Judiciais, Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 105-107)
[28] “A parte da decisão que realmente vincula é a ratio decidendi. Os americanos usam a expressão holding. ‘A holding é a essência da regra (expressa ou implícita na decisão) necessária para explicar o resultado do julgamento’. (…) A ratio decidendi equivale à rule. Uma rule é criada para futuros casos quando ocorre de chegar ao Judiciário um case of first impression, ou seja, um caso que deve ser decidido sem que se lhe aplique precedente algum: um caso novo. O que será a ratio decidendi nesse caso (= rule) pode ser determinado expressamente na decisão. Mas o que usualmente ocorre é que a rule é definida na decisão subseqüente. Ou nas decisões subsequentes.(…).” (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a Nova Função dos Tribunais Superiores no Direito Brasileiro (de Acordo com o CPC de 2015 e a Lei 13.256/2016), 3ª ed., São Paulo: RT, pp. 189-191)
[29] Sem prejuízo das diferenças específicas entre o modo como o stare decisis é aplicado nesses dois países: “Os ingleses cultuam o sistema de precedentes vinculantes, e insistem, com imensa freqüência, nos objetivos desse regime: gerar uniformity, stability, consistency e predictability. (…) Esse nível de rigidez não existe em todos os países de common Law. O overruling é muito mais comum nos EUA do que na Inglaterra. Eles não hesitam em afastar preceidentes considerados errados. Existe, também, nos EUA, o antecipatory overruling: os juízes de instâncias inferiores muitas vezes procedem à alteração da regral (rule) quando entendem que há grande probabilidade de esta vir a ser alterada por uma corte superior” (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; DANTAS, Bruno. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a Nova Função dos Tribunais Superiores no Direito Brasileiro (de Acordo com o CPC de 2015 e a Lei 13.256/2016), 3ª ed., São Paulo: RT, pp. 188/189)
[30] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/533/656/case.html. Acesso em jul. 2017. No mesmo sentido: “Court based the results of its earlier decisions. When an opinion issues for the Court, it is not only the result but also those portions of the opinion necessary to that result by which we are bound.” (US Supreme Court. Seminole Tribe of Fla. v. Florida, 517 U. S. 44, 67 – 1996. Disponível em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/517/44/case.html. Acesso em jul. 2017).
[31] “The classic account of precedential scope revolves around a stark dichotomy. Judicial holdings receive deference in future cases. Dicta, by contrast, have no constraining force and are relevant only to the extent that their reasoning is persuasive. (…) The Supreme Court has described the holding of a case as including its ‘final disposition’ in addition to ‘the preceding determinations ‘necessary to that result.’ Holdings must also be grounded in ‘the adjudicated facts’; hypothetical statements are the stuff of dicta.” (KOZEL, Randy J. The Scope of Precedent, 113 Mich. L. Rev. 179 (2014). Disponível em http://repository.law.umich.edu/mlr/vol113/iss2/1. Acesso em jul. 2017)
[32] Não se desconhece a posição majoritária do STF quanto à não vinculação dos motivos determinantes de suas decisões, especialmente para fins de possibilitar o manejo de Reclamação. O Ministro Gilmar Mendes entende de forma diversa, admitindo, em determinadas hipóteses, a aplicação do princípio da transcendência dos motivos determinantes: (Rcl 4987 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, publicado em DJ 13/03/2007 PP-00028 RTJ VOL-00200-01 PP-00287 RDDP n. 50, 2007, p. 162-165)
[33] HART, The Concept of law, 1988, p. 121 e ss.
[34] Nesse sentido: GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretação do Direito, 2002, p. 17; KELSEN, Teoria Pura do Direito, 1998, p. 391, dentre outros; BARROSO, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de novo modelo, 5ª Ed, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 229.
[35] BARROSO, Luís Roberto, Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de novo modelo, 5ª Ed, São Paulo: Saraiva, 2015, p. 305.
[36] DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 385.
[37] Sobre esse caso e outros tantos em que a lei e os precedentes foram descumpridos, vide: STRECK, Lênio, Senso Incomum. A Advocacia virou exercício de humilhação e corrida de obstáculos, 28 de julho de 2016, in: http://www.conjur.com.br/2016-jul-28/senso-incomum-advocacia-virou-exercicio-humilhacao-corrida-obstaculos
[38] Exemplificativamente:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO QUE VISA PROVOCAR O REJULGAMENTO DA MATÉRIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.
1 Não merece prosperar a tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.
2 No processo civil brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado: o julgador não está obrigado a decidir a demanda conforme o pleiteado pelas partes, mas sim de acordo com seu alvedrio, usando fatos, provas, jurisprudência e legislação que entender aplicáveis à espécie. Assim, é inviável a procedência do pleito recursal a fim de provocar o reexame de prova já analisada pelo Tribunal de origem.
3 Recurso Especial não provido. (REsp 1660367/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 20/06/2017)
[39] “Mas, o modelo estratégico pode se satisfazer com a descrição das estruturas do agir imediatamente orientado ao sucesso, ao passo que o modelo do agir orientado para o entendimento mútuo tem que especificar condições para um acordo alcançado comunicativamente sob os quais o Alter pode anexar suas ações às do Ego”. HABERMAS, Jurgen. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 165. (Biblioteca Tempo Universitário 84).
[40] “A expressão “agir comunicativo” indica aquelas interações sociais para as quais o uso da linguagem orientado para o entendimento ultrapassa um papel coordenador da ação. Os pressupostos idealizadores imigram, por cima da comunicação linguística, para dentro do agir orientado para o entendimento”. (HABERMAS, Jurgen. Agir comunicativo e razão destranscendentalizada. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 72.)
[41] Segundo NEVES, “De fato, a emissão de textos constitucionais e legais no sentido da construção do Estado Democrático de Direito não resulta, na experiência dos países periféricos, em uma concretização normativa generalizada e relevante dentro dos parâmetros textuais. A concretização jurídica é violada por
códigos e preferências os mais diversos. Sendo assim, os textos constitucionais e legais são degradados semanticamente por injunções particularistas e bloqueios de outros critérios sistêmicos, não se desenvolvendo no decorrer do processo concretizador suficiente força normativa nos termos textuais. (…) Portanto, o problema central não reside na produção de mais ou menos textos normativos, mas sim na superação das condições desjuridicizantes que determinam a colonização do direito pela sociedade” (NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 241 e ss.).
[42] Segundo Luhmann (1983: 42-132), o sistema do direito deve ser visto como estruturalmente fechado (em razão de seu código binário e sua estrutura linguística própria – antecedente/consequente), mas cognitivamente aberto. A possibilidade de abertura se dá por meio do acoplamento estrutural com outros sistemas, tais como o da política e da economia. A estrutura do direito envolve as noções de complexidade e contingência. Quanto mais complexa a sociedade, mais possibilidades surgem e estas são maiores do que a possibilidade de realizá-las todas. Como produto da maior complexidade, aumentam também as contingências, que se traduzem na possibilidade de os comportamentos – dos outros – serem diferentes daqueles esperados. O direito surge então como um estabilizador das expectativas. Surge como forma de estabilização contrafática das expectativas. A colonização do sistema do direito ocorre quando outro sistema (político, econômico, social ou moral) passa a interferir na linguagem própria e, consequentemente, na reprodução do sistema do direito (autopoiesis).
[43] Em síntese, HABERMAS assim distingue o agir comunicativo do estratégico: “quando hablo de estratégico y de comunicativo no solamente pretendo designar dos aspectos analíticos bajo los que uma misma acción pudiera descrivirse como um proceso de recíproca influencia por parte de oponentes que actuam estrategicamente, de um lado, e como proceso de entendimiento entre miembros de un mismo mundo de Ia vida, de otro. Sino que son Ias acciones sociales concretas Ias que pueden distinguirse según que los participantes adopten, o bien una actitud orientada al éxito, o bien una actitud orientada al entendimiento; debiendo estas actitudes, en Ias circunstancias apropriadas, poder ser identificadas a base del saber intuitivo de los participantes mismos. (HABERMAS, Jurgen. Teoría de la acción comunicativa. v. 1. Madrid: Taurus Humanidades, 1999, p. 367-68).
[44] Didier JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA. Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, 10ª Ed., Ed. Jus Podivm: Salvador, 2015, p. 498.
[45] Ob. cit.. pp. 475/476.