Opinião & Análise

Série

Judicialização no setor elétrico – Parte III

Reflexões sobre as ações do Generation Scaling Factor – GSF

Imagem: Pixabay

O presente artigo é o 3º e último de uma série de 3. Veja o primeiro aqui e o segundo aqui. Este demonstrará que as ações do GSF 1ª fase, ou GSF1, representaram verdadeiro ataque aos valores liberais do respeito à propriedade privada e à retenção de lucros advindos da atividade empresarial, bem como colocaram em risco o funcionamento do Mercado de Curto Prazo – MCP, bem imaterial da coletividade brasileira.

5. DESRESPEITO AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

As ações do GSF1 buscaram imputar a terceiros, que não possuem qualquer participação na relação jurídica travada entre União e geradores hidrelétricos que buscam ressarcimento, o ônus dos atos do príncipe alegadamente praticados pela União.

Assim, ações do GSF1 – nas quais se pede a limitação do fator de ajuste do MRE deveriam ter sido tratadas desde a origem como caso de indeferimento da petição inicial por evidente inépcia. É que os fundamentos utilizados na petição inicial não autorizam o pedido formulado1. Do ponto de vista lógico, os fundamentos da petição inicial desse tipo de ação autorizariam pedido totalmente diverso, que é o pagamento de indenização pela União, o qual poderia se dar por dispêndio financeiro, por extensão do prazo da outorga ou qualquer outro mecanismo.

O problema suscitado nas ações do GSF 1ª Fase diz respeito exclusivamente às seguintes pessoas: [União + geradores hidráulicos que ingressaram com ações + consumidores que adquirem energia desses geradores]. Eis, aqui, tentativa de se imputar a terceiros (demais participantes do MCP) o ônus de questão que não lhes diz respeito. É patente a inépcia da petição inicial em razão da absoluta incoerência lógica entre causa de pedir (atos do príncipe praticados pela União) e pedido (limitação no fator de ajuste do MRE).

Também é difícil de se entender a ausência de conexão processual entre as ações. Em casos de conexão, todas as ações são reunidas no Juízo prevento. A amparar essa providência, que deveria ter sido adotada para todas as ações do GSF, vale mencionar os seguintes dispositivos do CPC:

1) o artigo 55 do CPC dispõe que “reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir”;

2) o artigo 55, § 1°, do CPC dispõe que “os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado”;

3) o artigo 55, § 3°, do CPC dispõe que “serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles”.

4) o artigo 58 dispõe que “a reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente”.

5) o artigo 59 dispõe que “o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo”.

6) o artigo 286, I, dispõe que serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza “quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada”.

A centralização dessas questões em um Juízo específico poderia ter fornecido ao julgador dimensão global (a floresta), e não apenas pontual (a árvore) da questão. Ao não se promover a centralização no juízo prevento, possibilitou-se que o Poder Judiciário não conseguisse controlar adequadamente a judicialização. Em resumo, o sinal econômico fornecido por todos os elementos aqui tratados foi “salve-se quem puder” ou “ajuíze a sua ação quem puder”. Como se não bastasse o destrate de direito material que o GSF representou para o país, também houve desastre na aplicação das regras de direito processual.

6. QUEM SEMEIA VENTOS COLHE TEMPESTADES

Como não há mal que para sempre dure, a judicialização do GSF ficou concentrada nos anos de 2014 a 2018. Há relevante estoque de ações desse período, mas não há – ou há poucas – ações ajuizadas no curso do ano de 2019.

Após a queda de algumas liminares, os efeitos daquelas remanescentes ainda travam o MCP em R$ 7 bilhões, como já mencionado. Entre os credores, você, leitor, muito possivelmente também está lá, na qualidade de consumidor cativo, representado pela sua concessionária de distribuição, sem conseguir receber o crédito da exposição positiva em alguma liquidação na CCEE.

Mas existe um fato que não pode ser esquecido: os Autores das ações do GSF1, durante o período de vigência das liminares que limitavam o fator de ajuste do MRE, puderam se utilizar livremente dos valores que retiveram como bem entenderam, inclusive no mercado financeiro. Muito possivelmente obtiveram lucros injustificados com as liminares que lhes foram deferidas. A propósito, comercializadoras que tinham ação judicial com direito de preferência no recebimento dos valores do MCP na CCEE passaram a comprar o crédito com desconto dos agentes que não tinham este tipo de ação judicial e não receberiam na CCEE. Essas comercializadoras, então, com o direito de preferência, recebiam os valores na CCEE2.

Sobre isso as instituições da República devem lançar olhar atento. A coletividade, por meio das instituições responsáveis, deverá buscar reparação por todos os prejuízos econômicos e imateriais (abalo à credibilidade do MCP) sofridos, possivelmente na medida ou até mesmo além dos lucros financeiros indevidos que foram obtidos durante a vigência da liminar.

7. AS AMEAÇAS AO LIVRE MERCADO JÁ NÃO PROVÊM DO PODER POLÍTICO

O Brasil é um país tão complexo que, aqui, os ataques aos valores liberais são lançados pelos próprios agentes de mercado, que deveriam ser os primeiros a valorizar, na teoria, o espírito hedonista e o self-interest nas relações comerciais.

Os valores liberais mais consagrados são o direito à propriedade privada, o direito à retenção dos lucros advindos da utilização do capital e do trabalho e o respeito aos contratos. Cabe ao Estado, portanto, nas doutrinas liberais, garantir e respeitar espaço livre para a atuação para o homo aeconomicus.

A CF/1988 acolhe expressamente o livre mercado ao dispor, em seu artigo 170, que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com atenção, entre outros, à propriedade privada, à livre concorrência e à defesa do consumidor. O artigo 5º, caput e XXII, dispõe sobre a inviolabilidade do direito à propriedade. Dessa forma, a CF/1988 garante espaço de liberdade política e econômica.

Segundo as teorias econômicas, no modelo de Estado liberal vige o sistema da autonomia, ou seja, deve haver a separação dos planos decisórios político e econômico3. O mercado funcionaria a contento de forma natural, sem a necessidade de intervenção estatal, de modo que os agentes tenderiam a encaminhar fatores de produção para bens e serviços que maximizassem a retribuição do seu trabalho e os recursos por ele destinados à atividade produtora. Contudo, é impossível a absoluta separação entre os planos político e decisório. Isso porque a simples existência do Estado implica pelo menos uma intersecção entre aquele plano e o econômico, eis que o Estado, para se manter e desempenhar suas funções, deverá retirar das atividades produtivas uma parcela do que foi produzido, por meio dos tributos.

A constatação das falhas do mercado levou à percepção de que a mecânica operacional do modelo de Estado liberal, tal como imaginada pelos clássicos, corresponderia mais a um modelo simplificado do que a uma realidade palpável. O correto funcionamento do mercado, no qual existiria uma concorrência perfeita, seria, em verdade, uma ficção. Diante dessas imperfeições no funcionamento do mercado a partir de um regime de autonomia em relação ao Estado, sentiu-se a necessidade de o Estado passar a interagir com o mercado não apenas por meio da tributação, mas a partir da tomada de decisões também como agente econômico.

Verificadas distorções causadas pela ausência de atuação do Estado liberal na economia, passou-se a aceitar a intervenção do Estado, desde que cercada das indispensáveis cautelas para limitá-la ao estritamente necessário, a fim de suprir as disfunções maiores do sistema4. Por trás da noção das falhas de mercado, há um teorema fundamental da economia de bem-estar segundo o qual, em determinadas condições, os mercados competitivos geram uma alocação de recursos ótima (“ótimo de Pareto”). As interferências nesse espaço de liberdade apenas se justificam na medida exata para a correção das disfunções no sistema que possam violar as condições da alocação ótima dos recursos. A intervenção do Estado, portanto, tem que ser extremamente fundamentada, pontual e devidamente calculada.

É exatamente por isso que as agências reguladoras evoluíram seu processo de produção normativa para a realização de análises do tipo custo-benefício, análises de impacto regulatório, processos decisórios padronizados, etc. Algumas agências reguladoras brasileiras, hoje em dia, possuem expertise técnica para intervir no mercado de modo cirúrgico, buscando corrigir as falhas de mercado com o mínimo de efeitos colaterais.

O Poder Judiciário, a sua vez, tem por fundamento outro tipo de raciocínio, que é o binário: o certo ou errado, o legal ou ilegal, o constitucional ou inconstitucional, o válido ou nulo, o ato eficaz ou ineficaz, etc. O Poder Judiciário está investido de competências de controle da ordem jurídica, e não de competências para realizar análises inseridas no âmbito da discricionariedade técnica das agências reguladoras.

Assim, o Poder Judiciário, além de não estar investido dessa competência, não tem expertise para fazer intervenções econômicas sofisticadas, calculadas e com os benefícios e prejuízos devidamente sopesados em setores regulados.

Segundo Bonavides, “o esteio sagrado do liberalismo sempre foi o dogma da separação dos poderes. A divisão de poderes tinha como objetivo precípuo servir de escudo aos direitos da liberdade […]”5. Assim, pedir-se sempre a intervenção do Poder Judiciário, mesmo em questões que não dizem respeito a controle de constitucionalidade ou legalidade, é prática que soa estranha a quem defende sinceramente valores liberais.

É claro que, em situações limite de avaliação de constitucionalidade ou legalidade de atos, cabe ao Poder Judiciário retirá-los do mundo jurídico. No caso do GSF não se está falando de ato ilegal do Poder Executivo. Nas petições iniciais, inclusive, fala-se textualmente em ato do príncipe legal, porém provocador de danos.

As teorias econômicas apontam que a intervenção regulatória proporcional à disfunção do mercado é o que garante o seu equilíbrio, mas alguns agentes de mercado pedem constantemente a intervenção brusca do Poder Judiciário, pois o custo de obter a decisão liminar vis-à-vis o potencial lucro estimula esse comportamento.

O Poder Judiciário, que não tem conhecimento sobre o equilíbrio do setor regulado, pode causar gravíssimas distorções por meio de intervenções pouco refletidas.

8. CONCLUSÃO

A judicialização do caso GSF, ao se utilizar de pedidos inadequados à solução do problema que se destinava a resolver, terminou por instaurar o caos e a desordem no setor elétrico. Utilizou-se aqui uma lógica econômica perversa: colocou-se em risco a existência de um bem maior, inclusive de valor imaterial (estabilidade e liquidez do MCP), em troca de uma possível solução legislativa. A verdade é que a formulação em juízo do pedido correto, mesmo em situação de procedência, não atendia aos anseios dos litigantes ativos. O pleito de indenizações contra a União levaria tempo. Anos a fio.

No Brasil, existe sede de resultados imediatos, planta-se para que a colheita venha logo. Então o MCP estava ali, tão vulnerável, ao alcance de um pedido em ação judicial e de uma liminar… foi tudo tão elementar. É claro que a História não terminará nesse momento. Todo o dano causado por força dessas liminares precisará ser devidamente reparado. Livre mercado exige lei e ordem para todos.

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1 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao Direito Processual Civil, parte geral e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podivm, 2017, p. 622 e ss.

3 NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 118.

4 NUSDEO, op. cit., p. 118.

5 BONAVIDES, op. cit., p. 72.


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