Opinião & Análise

Série

Judicialização no setor elétrico – Parte II

Reflexões sobre as ações do Generation Scaling Factor – GSF

Foto: Santo Antônio Energia

O presente artigo é o 2º de uma série de 3. Veja o primeiro aqui. Este tratará dos contornos da judicialização do GSF, com explicação detalhada sobre as 3 fases de judicialização. Será demonstrado, ainda, que os pedidos formulados nas ações da 1ª fase do GSF, ou GSF1, não possuem qualquer relação com a causa de pedir.

3. AS AÇÕES DO GENERATION SCALING FACTOR – GSF

As ações do GSF podem ser divididas em 3 espécies. A 1ª espécie de ações, também chamadas de GSF1, consiste na alegação de que atos do príncipe praticados pela União teriam provocado redução da expectativa de lucro de empreendimentos de geração de energia hidrelétrica, e que, por essa razão, haveria direito a reequilíbrio econômico-financeiro da relação jurídica, com fundamento no artigo 37, XXI, parte final, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, essas ações invocavam a responsabilidade civil objetiva da União em razão da prática de atos que, ainda que lícitos, houvessem provocado prejuízo aos geradores hidrelétricos, nos termos do artigo 37, § 6°, também da CF/1988. A Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel foi incluída no polo passivo em razão de ser a agência reguladora do setor de energia elétrica, bem como por lhe caber regular e fiscalizar a Câmara de Compensação de Energia Elétrica – CCEE.

Como não se pretende debater a procedência das razões (causa de pedir) das ações do GSF, conforme disclaimer já realizado anteriormente, não serão explorados os argumentos trazidos nessas ações e que tentam demonstrar a existência do ato do príncipe e a sua correlação com algum dano. A preocupação, aqui, é exclusivamente lógica: a absoluta ausência de correlação entre a causa de pedir e os pedidos que foram formulados, bem com o extremo perigo que os pedidos formulados representam para o mercado de energia elétrica.

Em ações de responsabilidade civil, o raciocínio lógico que deve ser percorrido é o que se segue: [demonstração do fato do príncipe + comprovação do dano + nexo de causalidade] = [dever de reparação por quem praticou o ato + direito de receber a reparação aquele que sofreu o dano]. No entanto, nas ações do GSF1 esse não foi o percurso trilhado, e certamente a causa não foi falta de conhecimento do Direito.

Contrariamente ao que a lógica conduziria e ao que o Direito Administrativo e o Direito Processual Civil brasileiros albergariam, os pedidos formulados por 99,5% dos agentes setoriais que ajuizaram esse tipo de ação não foi o pagamento de uma indenização pela União (entidade que, de acordo com a argumentação das ações, teria praticado o ato do príncipe que, ainda que legal, teria provocado prejuízos) a quem sofreu o dano, mas a reparação do dano por meio da atribuição de ônus a terceiros, que não têm nenhuma relação com o ato do príncipe supostamente praticado pela União. Os pedidos formulados, portanto, são pedidos voltados verdadeiramente à expropriação de créditos de terceiros.

Explica-se: os pedidos formulados nessas ações judiciais foram a limitação no fator de ajuste do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE em determinado patamar (normalmente 95% ou 100%), o que significa recompor eventual prejuízo da parte Autora não às custas da União (que teria dado causa a esse prejuízo e que poderia reparar o dano por meio de indenização em dinheiro ou extensão do prazo das outorgas), mas às custas de todos os agentes que participam do Mercado de Curto Prazo – MCP (conjunto que abrange todos os agentes que comercializam, comprando ou vendendo, energia elétrica, inclusive os consumidores cativos, representados pelas distribuidoras). Como o MCP é um mercado de soma zero (se alguém produz e recebe pela produção, alguém consome e paga pela energia elétrica), atribuir um valor a alguém significa retirar o mesmo valor de outros alguéns (significa dizer que a produção de energia elétrica de uma usina eólica, por exemplo, deve ser transferida aos litigantes, que são somente geradores hidrelétricos).

Esse pedido desconectado da causa de pedir foi feito de forma deliberada, e não descuidada ou imprudente, e motivado por oportunismo. Pagamentos de indenização pela União apenas podem ocorrer após o trânsito em julgado da ação e por meio de precatórios, conforme rito estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal de 1988, o que pode levar anos. Em contrapartida, desestabilizar o MCP e suspender e expropriar créditos estavam ao alcance de uma liminar e são medidas instantâneas. A tentação, portanto, foi e é muito grande, assim como Fausto diante de Mefistófeles no Auerbach Keller.

Ora, a limitação no ajuste do MRE não significa pedir que a União responda civilmente pelos atos do príncipe que lhe foram atribuídos. Significa, para ser franco e direto, buscar a expropriação de créditos de terceiros, algo que enrubesceria até as propensões mais soviéticas.

Entretanto, a formulação desse pedido radical, extremo e tecnicamente inviável caiu nas graças do setor elétrico: foram ajuizadas 91 ações com esse mesmo pedido desconexo em relação à causa de pedir.

Nessas ações do GSF1, o Poder Judiciário (notadamente a Seção Judiciária do Distrito Federal e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região) proferiu diversas decisões liminares com a finalidade de limitar o fator de ajuste do MRE em favor da parte Autora das ações. Talvez mesmo sem conscientemente o saber, dada a especificidade do setor, o que o Poder Judiciário fez foi suspender a fruição e expropriar créditos de terceiros, o que alcança atualmente montante superior a R$ 7 bilhões. Violação à propriedade privada e intervenção dessa magnitude só se verificaram, na História recente, em períodos de rupturas institucionais, como foi o caso da Revolução Francesa, da Revolução Inglesa, da Revolução Russa, da Revolução Cubana, etc.

As ações do GSF1 buscavam obter alguma reparação pelo caminho mais esperto, porém juridicamente inviável e institucionalmente arriscado. Se a intenção das partes Autoras fosse buscar reparação de danos de forma juridicamente válida, o pedido teria sido pagamento de indenização em dinheiro ou extensão do prazo das outorgas de geração. Observe-se que a extensão do prazo das outorgas é exatamente o tratamento que é oferecido via PLS n. 209/2015. Nem o Parlamento, por emenda constitucional, poderia oferecer o tratamento que é pedido em juízo: uma tal pretensão esbarraria no artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal de 1988.

A situação é mais grave em vista do que dispõe o artigo 506 do Código de Processo Civil: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. No entanto, o que as liminares fizeram foi exatamente afetar multiplicidade de terceiros (todos os agentes do setor com créditos no MCP).

4. GUERRA CIVIL OU TOTALER KRIEG

Conforme descreve a Terceira Lei de Newton, para toda ação existirá uma reação de mesma intensidade e direção, porém em sentido oposto. Assim, era natural – mesmo uma decorrência física! – que os agentes afetados pelas ações do GSF1 ajuizassem ações em busca de proteção contra liminares expropriatórias.

Foi exatamente assim – como reação a uma violência – que surgiram as ações do GSF2. Foram ajuizadas 66 ações buscando a exclusão do rateio de valores decorrentes do cumprimento das liminares do GSF1.

Aqui já reside uma impropriedade processual das decisões proferidas no GSF1: quem não é parte em processo judicial não pode ser prejudicado pelas decisões nele proferidas, conforme dispõe o artigo 506 do CPC. No entanto, na eventualidade de haver prejuízo a terceiros, as pessoas afetadas devem ingressar em juízo na qualidade de terceiro interessado, podendo, inclusive, interpor recursos. Como guerra é guerra, porém, e o cenário era de caos (agentes sendo afetados por diversas ações do GSF1), deixou-se de lado a técnica e optou-se pelo aumento da judicialização, com ajuizamento de ações independentes para se buscar proteção. Também aqui houve mais oportunismo: até mesmo grupos econômicos que possuíam liminares do GSF1 para ativos de geração hidráulica ingressaram com ações do GSF2 para buscar proteção em relação a outros ativos de geração (eólica, por exemplo). Em resumo: proteção em relação à própria liminar do GSF1 que já obtivera! Para piorar o cenário, sequer foi reconhecida a conexão entre as ações do GSF1 nem com as do GSF2. O caos só tomava proporções maiores. Até aqui, somando-se o GSF1 e o GSF2, já há 157 ações.

Como se 157 ações não fossem por si suficientes, e seguindo a máxima de que não existe nada tão ruim que não possa ser piorado, foram ajuizadas mais 188 ações buscando a exclusão do rateio de inadimplência no MCP. Trata-se do GSF3. O fundamento desse conjunto de ações é o seguinte: as liminares do GSF1 atribuíram créditos às partes Autoras beneficiadas em decorrência de energia elétrica que não foi por eles gerada => como o MCP é um mercado de soma zero, esses créditos que foram atribuídos às partes Autoras beneficiadas por liminares tiveram que ser retirados da liquidação multilateral do MCP, ou seja, foram retirados do montante de dinheiro que remuneraria adequadamente cada um dos agentes com exposição positiva na liquidação => como os beneficiados pelas liminares deferidas nas ações do GSF2 não podiam ser impactados pelas liminares do GSF1, o número de agentes que suportaria a expropriação de créditos ficou bastante reduzido, e, assim, o fardo tornou-se mais insustentável do que já estava => dessa forma, como último grito de desespero de agentes não protegidos por liminares, foram ajuizadas as ações do GSF3, buscando-se a isenção quanto ao rateio de qualquer inadimplência no MCP.

É interessante notar que os consumidores cativos, por falta de representatividade, não possuem essa proteção do GSF3. No limite, se todos os agentes do setor conseguirem essa proteção, o consumidor cativo resta como único pagador do GSF1. Assim, a 3ª Lei de Newton não vem sendo aplicada pelo consumidor, que não reage.

Com tantas ações ajuizadas, com centenas de milhões e até bilhões de reais passando de um lado para o outro (atualmente há R$ 7 bilhões não pagos no MCP por força de medida liminar, o que significa que quem deve R$ 7 bilhões não precisa pagar esse valor, ao passo que quem tem direito aos R$ 7 bilhões não pode recebê-los), a credibilidade do funcionamento do MCP se encontra abalada1, e tem-se a sensação de que no Brasil não são respeitados investimentos nem a propriedade privada. Uma clara ofensa aos artigos 5°, XII, e 170, II, IV e V, da CF/1988.

Esse grande ataque ao livre mercado e à propriedade privada já não partiu do poder político (governo ou Parlamento na prática de políticas populistas), como em outros momentos pode ter ocorrido, mas, por incrível que possa parecer, por iniciativa de segmentos dos próprios agentes do setor. Toda essa judicialização ajuda a explicar um pouco o setor elétrico que temos no Brasil hoje.

O próximo artigo, e último desta sequência, demonstrará que as ações do GSF 1ª fase, ou GSF1, representaram verdadeiro ataque aos valores liberais do respeito à propriedade privada e à retenção de lucros advindos da atividade empresarial, bem como colocaram em risco o funcionamento do Mercado de Curto Prazo – MCP, bem imaterial da coletividade brasileira.

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1 Como escreveu Caetano Veloso na música Sampa, a força da grana “ergue e destrói coisas belas”.


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