Opinião & Análise

Série

Judicialização no setor elétrico – Parte I

Reflexões sobre as ações do Generation Scaling Factor – GSF

Usina Hidrelétrica de Jaguara (Rifaina-SP). Foto: Ernani Baraldi/wikimedia commons

A sequência de três artigos, ora inaugurada pelo presente texto, analisará criticamente a judicialização pela qual o Setor Elétrico brasileiro passou no período de 2014 a 2018, em especial as ações relativas ao Generation Scaling Factor – GSF. Buscar-se-á identificar as causas da judicialização, bem como serão analisados seus riscos e consequências para a coletividade e para o Mercado de Curto Prazo – MCP.

Ao final, demonstrar-se-á que as ameaças ao livre mercado já não provêm mais dos poderes políticos (Governo e Parlamento), mas de forças integrantes do próprio mercado, com o aval inconsciente do Poder Judiciário.

1. INTRODUÇÃO

A sequência de 3 textos divulgada a partir de hoje faz reflexão sobre a judicialização do Setor Elétrico Brasileiro, em especial quanto ao tema do Generation Scaling Factor – GSF, também conhecido como ações para limitação do fator de ajuste do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE.

Essa judicialização, que se iniciou no ano de 2014, possui características peculiares e que justificam a sua análise em apartado dos demais períodos. Tais são as características: a) elevado número de ações; b) decisões proferidas pelo Poder Judiciário em sede liminar com potencial de causar distúrbios multilaterais, com prejuízo direto a terceiros, inclusive ao consumidor cativo brasileiro1; c) pedidos incompatíveis com a solução do problema que se propunham a resolver e ameaçadores da estabilidade do Mercado de Curto Prazo – MCP, que é um bem da coletividade e deve ser tutelado não apenas pelo Estado, mas por todos.

É importante desde logo se fazer um esclarecimento introdutório. A sequência de artigos não se propõe a analisar o mérito do tema GSF (risco hidrológico ou não hidrológico). A matéria está judicializada e será resolvida no âmbito judicial… não, na verdade não será resolvida no âmbito judicial porque os pedidos são juridicamente impossíveis e não há qualquer viabilidade de serem julgados procedentes. De todo modo, o caso GSF poderá ser resolvido definitivamente via alteração legislativa, porque ao menos o Projeto de Lei2 que trata do assunto possui começo, meio e fim e coerência lógica entre suas diferentes partes. Também não se fará qualquer consideração a respeito da justeza técnica da proposição de alteração legislativa.

Os textos divulgados a partir de hoje apenas lançam olhar quanto aos elementos de contorno da judicialização do GSF e quanto ao grave perigo para o mercado de energia elétrica decorrente dos pedidos que foram lançados nas petições iniciais e das decisões judiciais proferidas em acolhimento a esses pedidos.

2. JUDICIALIZAÇÃO NO BRASIL E NO SETOR ELÉTRICO

O Brasil é o paraíso da judicialização, assim como Orlando e Las Vegas são o paraíso do entretenimento. Segundo matéria de jornal brasileiro, “a proporção de processos judiciais no Brasil para cada mil habitantes é quase cinco vezes superior à da Alemanha, Suécia, Áustria e Israel. Em virtude de tamanha judicialização, a taxa de congestionamento nos tribunais é superior a 70%”3.

O Poder Judiciário brasileiro finalizou o ano de 2018 com 78,7 milhões de processos em tramitação, e, a cada grupo de 100.000 habitantes, 11.796 ingressaram com ação judicial no ano de 20184.

Segundo o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, “as despesas totais do Poder Judiciário correspondem a 1,4% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, ou a 2,6% dos gastos totais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios”. Além disso, “em 2018, o custo pelo serviço de Justiça foi de R$ 449,53 por habitante”.5

No Brasil, o percentual de despesa com o Poder Judiciário em comparação com o PIB é muito superior ao que é gasto em outros países: “Espanha (0,12%), Argentina (0,13%), Estados Unidos (0,14%), Itália (0,19%) e Alemanha (0,32%).” É simplesmente o “maior orçamento com o Judiciário por habitante no Ocidente, excetuando El Salvador”.6

Em paralelo, multiplicam-se os cursos de Direito Brasil afora e o número de matriculados já supera qualquer outro curso universitário. Nessa medida, o Brasil, com o exército de 1,2 milhão de inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, tem proporção de advogado por habitante superior à dos Estados Unidos e a de todos os países europeus, com exceção de Liechtenstein7. Assim, ajuizar uma ação no Brasil é mais fácil e rápido do que conseguir uma consulta médica ou construir uma edícula.

A judicialização no Brasil se explica pela facilidade do acesso à justiça (o que é uma conquista posterior à Constituição Federal de 1988), em especial após a instalação dos Juizados Especiais Cíveis e Juizados Especiais Federais. Além disso, há desproporção entre os potenciais ganhos econômicos que podem ser obtidos vis-à-vis o custo do processo judicial, principalmente quando se trata de ações como o mandado de segurança. Se o custo do processo ou o risco de sucumbência danosa é baixo, o sinal econômico que se oferece é a maximização de lucros por meio do ajuizamento de ações judiciais em detrimento de se conformar com eventuais decisões administrativas ou privadas que colidam com seus interesses.

Diante desse contexto, a judicialização no Setor Elétrico Brasileiro não é algo recente nem de se estranhar. Notadamente porque os valores envolvidos nesse setor são, em geral, muito elevados. Esse setor é caracterizado pela construção de usinas gigantescas e de linhas de transmissão quilométricas, pela formatação de contratos vultosos e por disputas homéricas. Tudo isso atrai o interesse das empresas na judicialização, bem como de advogados ávidos na oferta de novos serviços especializados. Uma verdadeira “caça ao tesouro”.

A primeira ‘onda’ de ações judiciais ocorreu na época da transição do modelo estatal para um modelo algo competitivo (liberdade de entrada na geração e na comercialização de energia elétrica no atacado), período marcado também pela inauguração da livre comercialização de energia elétrica (vide Lei n. 9.074, de 7 de julho de 1995, Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998). Naquela época, havia preocupação quanto ao regular funcionamento das novas instituições, quais sejam, Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, Operador Nacional do Sistema – ONS e Associação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – Asmae (posteriormente sucedida pelo Mercado Atacadista de Energia Elétrica – Mae e finalmente pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE). Também havia incompreensão e desconfiança com o modelo que começava a ser implantado.

A segunda onda surgiu no contexto da crise de abastecimento de energia elétrica de 2001 (o famoso “apagão”). A maior parte das ações ajuizadas buscavam isenção de pagamento de encargos tarifários (em especial o encargo de capacidade emergencial, previsto na Lei n. 10.438, de 26 de abril de 2002), criados para custear a instalação de térmicas emergenciais que fariam frente à demanda de energia elétrica que não podia ser atendida em razão da falta de água nos reservatórios das usinas hidrelétricas.

A terceira onda de ações judiciais ocorreu de forma mais contundente com o início das revisões tarifárias ordinárias dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica. As primeiras revisões tarifárias, realizadas pela Aneel a partir de 2003, tiveram índices muito elevados (algumas chegando perto de 40%), e, com isso, houve questionamento judicial por associações de defesa de consumidores e pelo Ministério Público Federal.

Diante da relativa estabilidade que o setor elétrico viveu após a Lei n. 10.848, de 15 de março de 2004, a quarta onda de judicialização foi pontual e esteve focada na obtenção de privilégios regulatórios, quais sejam, o afastamento da aplicação de regramentos a tal ou qual empresa, conferindo-lhes privilégio judicial, além de, em caso de segmentos concorrenciais, indevida vantagem competitiva frente aos demais agentes.

Por fim, a Medida Provisória 579, ironicamente editada num 11 de setembro (em 2012), significou verdadeira escalada no fenômeno da judicialização no setor elétrico. O caráter intervencionista da MP 579/2012 possivelmente reacendeu e estimulou posturas oportunistas: “se o ‘Governo’ pode impor algo contra mim, então o Judiciário também pode impor algo em meu favor e contra a coletividade”.

Nesse período turbulento após o 11 de setembro de 2012, caracterizado por crises política e econômica, certos segmentos de agentes do setor de energia elétrica identificaram na judicialização uma forma de se isentarem de ônus ou de obterem lucros não por meio da eficiência econômica ou da inovação, mas por meio de medidas liminares. Instalou-se e alastrou-se o fenômeno do rent-seeking judicial. Verdadeiros salvos-condutos para que lucros fossem obtidos mesmo em situações de absoluta ineficiência empresarial.

Diversos temas foram judicializados nesse período, todos eles de repercussão sistêmica e bilionária: discussão quanto a itens da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE; pleitos visando ao desfazimento de ou desrespeito a cláusulas de Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEAR; disputa sobre o pagamento do despacho suplementar de termelétrica para garantir a segurança energética; pleitos de aumento do Custo Variável Unitário – CVU de usinas térmicas, com ‘supresinha’ de formulação no curso do processo de pedidos de recebimento de Receita Fixa sem a necessária contrapartida da disponibilidade; pedidos de ‘reequilíbrio’ de relações jurídicas por meio da limitação do fator de ajuste do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE, mais conhecidos como ações do GSF, objeto do presente texto.

Entre 2014 e 2018, foram ajuizadas 348 ações desse último tema, o GSF (sigla de Generation Scaling Factor). Judicialização sem precedentes no setor elétrico até então.

O próximo artigo, em continuação ao presente, tratará dos contornos da judicialização do GSF, com explicação detalhada sobre as 3 fases de judicialização. Será demonstrado, ainda, que os pedidos formulados nas ações da 1ª fase do GSF, ou GSF1, não possuem qualquer relação com a causa de pedir.

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1 Utiliza-se a expressão “consumidor cativo” para se referir ao consumidor de energia elétrica que não possui a opção de escolha do fornecedor de energia elétrica. O “consumidor cativo” existe em mercados que ainda não foram completamente liberalizados, como é o caso do brasileiro. Todos os 28 países integrantes da União Europeia (27 após o Brexit) se encontram completamente liberalizados desde 2007, o que se dá por força de Diretivas aprovadas pelo Parlamento Europeu. Nesses países, todo consumidor, inclusive o residencial, possui a opção de escolher o fornecedor de energia elétrica.

2 Projeto de Lei do Senado – PLS n. 209/2015.

3 A respeito do assunto, o jornal Gazeta do Povo, do Paraná, publicou interessante reportagem no dia 27 de março de 2019. Nessa reportagem, informa-se que “um consumidor entrou com ação na Justiça da Bahia por ter sido lesado na quantia de R$ 2,06 (sim, dois reais e seis centavos). O autor do processo foi cobrado indevidamente pela pimenta e pelo caruru quando comprou um abará, um dos pratos mais típicos da culinária baiana. Assim, exigiu a devolução da quantia paga, bem como a compensação por danos morais sofridos, pedido que foi acolhido pelo juízo e arbitrado em R$ 300.” Informa-se, ainda, que o custo de movimentação do Poder Judiciário para a solução do caso mencionado é estimado em 1500 vezes superior ao valor do dano provocado. (https://www.gazetadopovo.com.br/ideias/por-que-o-judiciario-brasileiro-e-tao-caro-e-lento/).

4 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2019. Brasília: CNJ, 2019, p. 78.

5 Idem, p. 62.


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