IPTU em áreas de aeroportos

Questões não enfrentadas pelo STF quando do julgamento dos REs Nº 601.720 e Nº 594.015

Em abril de 2017, o Supremo Tribunal Federal, apreciando, em sede de repercussão geral, os recursos extraordinários nº 601.720 e nº. 594.015, ambos referentes à cobrança de IPTU para imóveis pertencentes a entes públicos, mas explorados comercialmente por empresas privadas arrendatárias, ou mesmo sociedades de economia mista, fixou a seguinte tese: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.

Nos casos concretos, discutia-se no RE 601.720 a imunidade de IPTU para revendedora de veículos situada na área do aeroporto de Jacarepaguá, no Rio de Janeiro e no RE 594.015 a imunidade em favor da Petrobrás, em área portuária.

O julgamento, amplamente divulgado pela imprensa como solução definitiva a respeito da discussão da incidência do IPTU em áreas públicas exploradas por particulares, além de não ter enfrentado questões atinentes à natureza jurídica dos diversos contratos de concessão de áreas públicas (que podem, inclusive, afastar a tributação), muito especialmente em relação aos empreendimentos situados em áreas aeroportuárias, não tornou definitiva a possibilidade de tributação.

O acórdão referente ao RE 594.015 foi disponibilizado em 25 de agosto de 2017 e o do RE 601.720 ainda não foi publicado, mas, independentemente disso, tem-se que, em ambos os casos, julgados em conjunto, prevaleceu a impossibilidade de se estabelecer situações que firam a isonomia, atraindo, assim, pretenso tratamento privilegiado àqueles que têm suas sociedades funcionando em áreas de concessão. Para Barroso: “Entender que os particulares que utilizam os imóveis públicos para exploração de atividade econômica lucrativa não devem pagar IPTU significa colocá-los em vantagem concorrencial em relação às outras empresas”.

Chama atenção, primeiro, que a utilização do argumento de igualdade concorrencial, na essência, é contrária à súmula 52 do próprio Supremo Tribunal: “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.”

Isso porque, embora se saiba que nos casos das entidades religiosas o reconhecimento da imunidade tenha sido pretendido, e alcançado, em nome próprio (e seja condicionado à destinação dos recursos à atividade religiosa) a imunidade, em hipóteses em que os imóveis são destinados à locação, na prática também cria ambiente de desigualdade comercial: milhares de pessoas jurídicas locatárias não pagam IPTU (via repasse) por estarem em imóveis pertencentes a entidades religiosas, ao passo que, outros tantos vizinhos se sujeitam ao recolhimento (também via repasse).

Mais, passo adiante, ao permitir que o IPTU incida indistintamente em imóveis localizados em áreas públicas, atrai-se, em muitos casos, sobreposição de conceitos e aspectos contratuais.

Em diversos dos contratos de concessão têm-se apenas a transferência do direito de uso (relação de caráter pessoal) e não do direito real de uso (relação de caráter real, que garante, inclusive, o direito de sequela). No direito de uso, a posse é precária e, portanto, não há animus domini, que permitiria a cobrança do IPTU.

Com efeito, o artigo 34 do Código Tributário Nacional define como contribuinte do imposto o “proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.”. Argumentos principiológicos ou interpretações constitucionais simplesmente não são hábeis a alterar essa verdade inconteste: a cobrança de IPTU em face do concessionário do direito de uso cria hipótese de incidência não existente.

Essa distinção, que atrai a inexistência de fato gerador, não foi devidamente tratada no julgamento. E, por isso, o cenário que se aventa é de dúvida. Se, por um lado, o STF possibilitou a tributação, por outro, há vasta jurisprudência do STJ no sentido de que o contrato de concessão de direito de uso não transfere animus domini (e, portanto, não acarreta a ocorrência do fato gerador do IPTU).

Aliás, curiosamente, a Ministra Rosa Weber, no RE 594.015, tendo votado pela impossibilidade de reconhecimento da imunidade alcançar o particular, acabou convalidando que nem todos os contratos são capazes de atrair a incidência do IPTU (apenas os que transferem animus domini), em que tese a Ministra tenha, contraditoriamente, votado em sentido contrário:

E, aí, a jurisprudência sedimentada em torno do tema, como trazida pelo eminente Ministro Fachin, esposou o entendimento de que a posse capaz de configurar um fato gerador do IPTU é apenas aquela que decorre de um direito real ou que se exerce com animus domini, vale dizer, com a pretensão de adquirir por usucapião a propriedade do bem imóvel localizado em perímetro urbano. (grifou-se)

E também o Ministro Fachin, cujo voto foi mencionado pela Ministra, toca no ponto e, igualmente, reconhece a distinção – tendo ele, coerentemente, votado pela possibilidade de reconhecimento da imunidade.

E a síntese do meu voto, Senhora Presidente – vou juntar declaração -, leva em conta, de uma parte, tratar-se o IPTU de um imposto de natureza real, e, portanto, a natureza jurídica do bem público cedido onerosamente, ou não – ou seja, submetido ao regime de arrendamento, ou não -, não se altera. E, portanto, quem o recebe na qualidade de possuidor direto evidentemente que não é possuidor com animus domini; tem o que se denomina, classicamente, de opinio seu cogitatio domini – pode até desejar, obviamente, tornar-se titular, mas titular não é. (grifou-se)

Além disso, uma outra questão (essa apenas vinculada aos aeroportos em si), há de ser enfrentada. De acordo com o artigo 38 do Código Brasileiro de Aeronáutica, o aeroporto, enquanto mantida a destinação especifica, mesmo não sendo de propriedade da União, é bem público por equiparação.

O artigo 39 da lei, abaixo colacionado, traz a definição do que são aeroportos:

Art. 39. Os aeroportos compreendem áreas destinadas:

I – à sua própria administração;

II – ao pouso, decolagem, manobra e estacionamento de aeronaves;

III – ao atendimento e movimentação de passageiros, bagagens e cargas;

IV – aos concessionários ou permissionários dos serviços aéreos; V – ao terminal de carga aérea;

VI – aos órgãos públicos que, por disposição legal, devam funcionar nos aeroportos internacionais;

VII – ao público usuário e estacionamento de seus veículos;

VIII – aos serviços auxiliares do aeroporto ou do público usuário;

IX – ao comércio apropriado para aeroporto.

Embora o caso concreto julgado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 601.720), que envolvia uma concessionária de venda de veículos, realmente não pudesse atrair a problemática (já que uma concessionária que vende veículos a terceiros realmente não tem qualquer tipo de utilidade que se adeque à definição de aeroporto), a questão, sobretudo em razão dos incisos VIII e IX indica que muitos das empresas situadas em aeroportos devem ter seus estabelecimentos equiparados a bens públicos (e, sob essa justificativa, impossibilitados de sofrerem tributação).

Pegue-se, como exemplos, uma locadora de veículos, um hotel, lojas de qualquer natureza, centros de convenções etc. Tudo isso, e não parece haver dúvidas, ou bem é serviço auxiliar ao aeroporto e do público usuário, o bem é comércio apropriado para aeroporto. Todos, por equiparação legal, são bens públicos.

Embora mais outra vez a consequência seja a mesma (impossibilidade de tributação por conta do artigo 150, VI, ‘a’ da Constituição), tem-se, a bem da verdade, um bem efetivamente público sendo tributado.

Nos muitos aeroportos brasileiros há contratos de concessão amarrados à exploração de atividades especificas (como, por exemplo, a instalação de hotéis e centro comercias). Nessas hipóteses, fica ainda mais escancarado a destinação aeroportuária das concessões: afinal, se a INFRAERO, estatal que detém praticamente o monopólio do setor, direciona procedimento licitatório especifico a determinado fim, seria ao menos de se estranhar que o fizesse livremente, sem qualquer tipo de vinculação ao seu objeto legal.

Aliás, negar que determinadas atividades se enquadram no rol do artigo 39 com base no julgamento do STF (notadamente, o fato de haver exploração empresarial), atrairia, também, a tributação de IPTU para aeroportos privatizados?

Como se nota, portanto, embora seja possível afirmar que, ante o julgamento do Supremo, as concessionárias de direito real, que exerçam atividades estranhas à utilidade aeroportuária, devem sofrer a tributação do IPTU, o tema, em relação às concessionárias de uso e, também de direito de direito real, que explorem atividades aeroportuárias, não foi resolvido pelo STF, remanescendo, ainda, ampla discussão para essas hipóteses.

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