Opinião & Análise

Direito Tributário

Indisponibilidade pré-executória: “é isso mesmo?”

Ao se permitir indisponibilidade de bens configura demasiado e inconstitucional poder conferido ao Estado

Remuneração - receitas financeiras - parcelamento
Crédito: fotolia

Além da desigualdade social que provoca e das distorções federalistas que apresenta – tema aos quais alguns textos da presente coluna foram já dedicados –, o sistema tributário brasileiro apresenta também outros gargalos, alguns deles manifestados no momento de execução do crédito tributário constituído. Com efeito, também no procedimento de execução fiscal muitos problemas se revelam, a começar pelo elevado número que a esse título correm no Judiciário brasileiro.

Segundo o relatório “Justiça em Números 2017 (ano-base 2016)”[1], produzido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), as execuções fiscais correspondem a 38% de todos os processos pendentes no Judiciário. A análise de sua série histórica apresenta números crescentes todos os anos, os quais alcançam mais de 30 milhões desses procedimentos executivos ainda não finalizados (em 2009, por exemplo, eram 24 milhões). Ademais, a taxa de congestionamento[2] das execuções fiscais, segundo o relatório, corresponde à incrível estatística de 91,0%, a demonstrar a dificuldade para que se finalizem os processos iniciados.

A partir desse cenário é que muito se tem discutido relativamente às possibilidades e aos limites para o momento de execução do crédito público, na busca de alternativas ao sistema judicial de execução fiscal que parece respirar por aparelhos. Dentre essas propostas, muitas caminham no sentido de tentar administrativizar o procedimento, desjudicializando, ao máximo, o momento da cobrança dos créditos da Fazenda.

No âmbito do Congresso Nacional, por exemplo, uma rápida busca dentre as proposições sobre o tema nos revela alguns Projetos de Lei que caminham nesse sentido. É o caso do PL 2.412/2007, de autoria do então Deputado Régis de Oliveira, que dispõe sobre a execução administrativa da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios[3]. Em sentido semelhante, tendo como um de seus signatários o então Advogado-Geral de União José Antônio Dias Toffoli, encontra-se também o PL 5.080/2009, que ao propor mudanças na cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública invoca em suas justificativas razões semelhantes às aqui descritas[4].

Nesse processo de tentativa de criação de novos mecanismos facilitadores da cobrança do crédito público antes do ajuizamento da execução fiscal, destaca-se também a Lei nº 12.767/2012, que acrescentou um parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/1997, dispondo sobre a possibilidade de que as certidões de dívida ativa sejam objeto de protesto. Rememora-se que o dispositivo foi impugnado perante o STF por meio da ADI 5.135, sob o argumento principal de que se estaria a instituir forma coativa de cobrança do crédito tributário, o que revelaria sua natureza de sanção política. Entretanto, a Corte assentou a constitucionalidade do dispositivo afirmando que a possibilidade de protesto consubstancia via alternativa e extrajudicial de cobrança do crédito público, notadamente em razão do grande número de execuções fiscais que tramitam no Judiciário, revelando-se como modalidade de cobrança menos invasiva aos direitos do devedor do que uma execução fiscal[5].

Mais recentemente, porém, foi editada a Lei nº 13.606/2018, que, dentre suas várias disposições, por meio de seu art. 25, acrescentou o art. 20-B, §3º, II, e 20-E à Lei nº 10.522/2002, prevendo a possibilidade de que, antes mesmo de ajuizada a execução fiscal, a Fazenda Pública averbe a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os desde logo indisponíveis. Criou-se, assim, uma indisponibilidade pré-executória, que foi objeto de recente regulamentação pela Portaria nº 33/2018 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, publicada em 9 de fevereiro.

A previsão, porém, é de constitucionalidade duvidosa, o que nos leva a compartilhar nesta coluna as nossas primeiras impressões acerca do tema.

É cediço que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) constitui título executivo extrajudicial manejado pela Fazenda Pública para a cobrança de seu crédito, seja de natureza tributária ou não tributária, tal como prevê o art. 784, IX, do CPC/2015, e cujo conceito e procedimento de cobrança é regido pela Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais – LEF). Na seara tributária, tem-se que constituído definitivamente o crédito tributário após o encerramento da esfera administrativa, surge como pressuposto para a sua exequibilidade a respectiva inscrição em Dívida Ativa do valor exigido. Uma vez efetuada, a inscrição habilitará o sujeito passivo à cobrança executiva do crédito, sendo possível afirmar que se o lançamento é indispensável para conferir exigibilidade ao crédito tributário, de acordo com a lógica do Código Tributário Nacional (CTN), a inscrição em Dívida Ativa materializada pela CDA é o instrumento que lhe confere a necessária executividade.

Ocorre que, diferentemente do que ocorre em execuções cíveis, nas execuções fiscais o título executivo manejado pela Fazenda Pública não se origina de processo de conhecimento ou de consentimento do devedor, sendo a certeza nele consubstanciada declarada pelo próprio credor. Possui a Fazenda Pública, assim, a prerrogativa de formar seu próprio título executivo, ainda que se garanta o contraditório e a ampla defesa administrativos.

É preciso frisar, contudo, que a certeza consubstanciada pela CDA não advém unicamente da declaração da Fazenda Pública, mas, no caso do crédito tributário, a presunção de liquidez e certeza que acompanha a CDA provém de sua regular inscrição (art. 204 do CTN), devendo esta ser entendida não apenas como o atendimento aos requisitos formais pelo termo de inscrição (art. 202 do CTN), como a própria regularidade do procedimento administrativo que culmina na certidão.

Caso o termo de inscrição em Dívida Ativa não preencha os requisitos formais elencados no CTN, seu próprio art. 203 determina sua nulidade, podendo, contudo, ocorrer a sua substituição até a sentença judicial, devolvido ao contribuinte o prazo de defesa em relação à parte modificada. Já o vício material, decorrente de irregularidade na apuração do crédito, compromete o próprio processo executivo, ilidindo a presunção relativa de liquidez e certeza de que goza a CDA. Aliás, é justamente por ser a CDA precedida de apuração em regular processo administrativo, no qual é assegurada ampla defesa ao sujeito passivo da obrigação, que a mesma se presume líquida e certa[6]. Note-se que a possibilidade de relativização dessa presunção não está apenas prevista de forma indireta no art. 203, mas é expressamente mencionada pelo parágrafo único do art. 204, que permite a produção de prova inequívoca em contrário pelo sujeito passivo ou por terceiro que a aproveite.

Fica evidente, assim, que a autoconstituição do título executivo por parte do credor possui uma lógica compatível com a precedência de um processo administrativo-fiscal em que tenham sido asseguradas ao sujeito passivo da obrigação tributária todas as garantias da ampla defesa, da amplitude probatória e de um julgamento administrativo impessoal. Constatada a existência de vício material no processo de formação da CDA, nulo será o decorrente título que embasa a cobrança.

Por outro lado, se é certo que a Fazenda Pública dispõe da prerrogativa de formação unilateral de seu título executivo, ainda que sujeita à regularidade do processo de constituição do crédito tributário, o mesmo não se pode dizer em relação à sua execução. A CDA, portanto, embora não exija a participação direta do sujeito passivo da obrigação ou de um terceiro para a sua formação, não goza de autoexecutoriedade administrativa. Desse modo, é indispensável que o processamento da execução do crédito tributário seja feito perante o Judiciário, inexistindo, até o momento, hipótese que autorize a execução do crédito tributário por outra via que não a judicial. Essa exigência decorre não só da garantia da inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, da CRFB/88), como também do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, além do próprio direito de propriedade (art. 5º, LV e LIV, da CRFB/88).

Para compreender a indispensabilidade da participação do Judiciário na execução do crédito tributário, é preciso observar toda sua lógica sistêmica de formação e cobrança, cujo início – repita-se – independe de qualquer elemento volitivo por parte do sujeito passivo, ainda que teoricamente se admita a participação do devedor no processo de constituição. Com efeito, quando se fala em constituição unilateral do título executivo pela Fazenda, está-se referindo ao fato de que o sujeito passivo da obrigação tributária não dá causa ao seu surgimento por livre e espontânea vontade, mas em decorrência de disposição expressa de lei (obrigação ex lege). No entanto, embora a obrigação tributária e, por consequência, o crédito tributário que dela se origina independam da vontade do sujeito passivo para o seu surgimento, é possível garantir-se uma participação efetiva do devedor na formação do título, assegurando-lhe a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal durante todo o processo administrativo-fiscal.

Contudo, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no caso do cumprimento de obrigações acessórias consistentes na entrega de declaração sem o respectivo recolhimento do tributo por parte do sujeito passivo, está-se diante de um título executivo formado mediante presunção de confissão de dívida, já que nessa hipótese o STJ considera definitivamente constituído o crédito tributário, podendo o mesmo então ser imediatamente inscrito em Dívida Ativa (Súmula nº 436/STJ). Não há, nesse caso, processo administrativo prévio, nem tampouco previsão de intimação do devedor para defesa, não sendo possível afirmar-se aqui que foi assegurado o devido processo legal ao contribuinte. E não se diga que casos como esse são raros, pois a maioria dos tributos hoje existentes está sujeita ao lançamento por homologação, e que, via de regra, vem acompanhada pelo cumprimento de obrigações acessórias que informam ao Fisco o quantum a ser recolhido.

Lembramos aqui da advertência feita por João Paulo Fanucchi de Almeida Melo, relativamente ao fato de que ao valor dos débitos declarados e não pagos acrescentam-se, ainda, multa, juros e correção monetária, de modo que ao menos em relação à parte do valor inscrito e posteriormente executado é indiscutível que o seu alcance é realizado de forma controversa.[7] Somem-se a isso as inúmeras possibilidades de erro a que estão sujeitos os contribuintes em relação ao cumprimento das infindáveis obrigações acessórias, de modo que a partir da inscrição do débito em Dívida Ativa é somente na fase judicial de cobrança é que poderá o devedor exercer o seu pleno direito de defesa. Dessa forma, sendo certo que o procedimento executivo consiste em uma série de atos tendentes à satisfação do crédito exequendo e à expropriação dos bens do devedor, é inegável que, no que tange ao procedimento executivo fiscal, a garantia de jurisdição ganha eminente destaque.

Essa observação é crucial, porque o único momento em que o sujeito passivo pode, de fato, ter a cobrança do crédito tributário analisada de forma imparcial é quando a questão é submetida à apreciação do Judiciário, seja por meio dos embargos à execução, seja por meio de exceção de pré-executividade ou qualquer outro tipo de ação em que o Estado exerça a jurisdição cognitiva.[8] Ainda assim, é apenas a partir do recebimento dos embargos à execução pelo Juízo que o devedor não só poderá ter os atos executórios suspensos, como aduzir toda matéria de defesa que reputar conveniente, já que a exceção de pré-executividade, além de não possuir efeito suspensivo, só permite a alegação de matérias cognoscíveis de plano. Para tanto, porém, é imprescindível a garantia do Juízo, visto não ser possível a oposição de embargos à execução sem o respectivo oferecimento de garantia. Portanto, na prática, o devedor deverá primeiro dispor de seu patrimônio      como garantia do débito exequendo para só depois poder exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa.

De fato, o interesse público na satisfação do crédito tributário justifica a concessão de determinadas prerrogativas relativas à sua cobrança, como é o caso, por exemplo, dos prazos processuais diferenciados de que dispõe a Fazenda Pública, de acordo com o CPC (em dobro para todas as manifestações, na forma do art. 183), e do duplo grau obrigatório de jurisdição (art. 496). Entretanto, além de vivermos em um Estado Democrático de Direito que não tem mais seus alicerces fundados na supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, voltamos a enfatizar o que dissemos no início: o processo de formação e cobrança do crédito tributário obedece a uma lógica compatível com a celeridade na satisfação da dívida pública por parte do Estado e, ao mesmo tempo, com as garantias fundamentais do sujeito passivo. Há que se buscar um necessário equilíbrio entre essas duas forças.[9]

Ademais, além das prerrogativas acima e de outras previstas pelo CTN e leis esparsas (v.g. arrolamento previsto pela Lei nº 9.532/1997), o procedimento judicial de cobrança já foi brindado com a possibilidade de solução administrativa através da possibilidade de protesto da CDA, sob a chancela da Suprema Corte (ADI 5.135), constituindo mais uma garantia adicional do procedimento de cobrança do crédito tributário, desta vez processada em âmbito administrativo. Assim, as disposições da Lei nº 13.606/2018, no que concerne à averbação da CDA para fins de indisponibilidade administrativa de bens, a despeito da constitucionalidade bastante duvidosa que apresentam, podem ser ditas até mesmo desnecessárias à luz das diversas garantias de que dispõe o processo de cobrança do crédito tributário.

Não por acaso, o dispositivo é objeto de três ações diretas de inconstitucionalidade no STF (ADI´s 5881, 5886 e 5890, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio), ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, pela Associação de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados – ABAD e pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil. Enquanto isso, o fato é que a Lei nº 13.606/2018 já está em vigor, passando a produzir efeitos a partir do término da vacatio legis de 120 dias da Portaria PGFN nº 33/2018 (junho de 2018).

No ponto, a redação conferida pela Lei nº 13.606/2018 ao art. 20-B, §3º, II, da Lei nº 10.522 é idêntica à que constante do PL n 7.630/2017, de autoria do Deputado Arnaldo Jordy. O curioso é que o próprio inteiro teor desse Projeto disponibilizado a partir do sítio eletrônico oficial da Câmara dos Deputados apresenta o seguinte comentário logo em seguida ao dispositivo análogo: “é isso mesmo? Não atenta contra o direito do contribuinte? Uma dívida bloquear toda a capacidade de negociação dos bens, sem diferençar estágios de gravidade me parece poder demais ao Estado[10].

Tal fato curioso, que mais parece uma falha de revisão antes de sua publicação, já revela os gérmens de sua própria inconstitucionalidade. De fato, ao se permitir a indisponibilidade de bens configura demasiado e inconstitucional poder conferido ao Estado, atentando contra os direitos do contribuinte.

“É isso mesmo?”: esta é também a pergunta que nos fazemos.

 

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[1] Relatório disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c.pdf

[2] Segundo definição do próprio relatório: “A taxa de congestionamento mede o percentual de processos que ficaram represados sem solução, comparativamente ao total tramitado no período de um ano. Quanto maior o índice, maior a dificuldade do tribunal em lidar com seu estoque de processos” (página 78).

[3] De sua justificativa, destaca-se o seguinte excerto: “Entre as medidas de racionalização dos processos que sempre têm sido cogitadas, entre os que se dedicam ao estudo do tema, encontra-se o processamento administrativo das execuções fiscais. A atividade de execução, com efeito, tem natureza muito mais administrativa do que jurisdicional. Com exceção de alguns poucos aspectos em que há realmente uma decisão judicial, solucionando controvérsia efetiva entre as partes litigantes – e que se processam por meio de embargos – pode-se afirmar que a principal atividade do juiz, ao conduzir a atividade de execução, é de cunho nitidamente administrativo. A autoridade judicial atua sobretudo fazendo aplicar a legislação, fazendo atuar a vontade da lei. Nada mais natural, nessa ordem de idéias, do que transferir esses atos para a esfera administrativa propriamente dita, onde estarão mais adequadamente localizados. Além de maior celeridade – em benefício de todos, especialmente daqueles que pagam regularmente seus tributos e dívidas – essa mudança trazendo também, aos juízes, maior disponibilidade para desempenharem as funções em que efetivamente se faz mister a capacidade de julgar, a habilidade de interpretar a norma e solucionar conflitos”.

[4] Cita-se, a propósito, o seguinte excerto das justificativas do PL: “4. Note-se que o número de execuções fiscais equivale a mais de 50% dos processos judiciais em curso no âmbito do Poder Judiciário. No caso da Justiça Federal, esta proporção é de 36,8%, e retrata o crescimento vegetativo equivalente ao da Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo. […] 12. A proposta ora apresentada orientou-se pela construção de um procedimento que propicie a integração da fase administrativa de cobrança do crédito público com a subsequente fase judicial, evitando a duplicidade de atos e reservando ao exame e atuação do Poder Judiciário apenas as demandas que, sem solução extrajudicial, tenham alguma base patrimonial para a execução forçada. 13. Conforme demonstraram os dados apresentados anteriormente, o sistema de cobrança judicial tem se caracterizado por ser moroso, caro, extremamente formalista e pouco eficiente. Isto decorre, em parte, do fato de não ser o Judiciário agente de cobrança de créditos, mas sim instituição dedicada a aplicar o direito e promover a justiça”.

[5] O caso foi objeto de análise mais detida em texto já publicado nesta coluna, disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-federalismo-fiscal-e-o-supremo-05122016. Nessa linha, confira-se ainda o trecho a seguir, extraído do voto do Ministro Luís Roberto Barroso: “[…] entendo que o protesto é, em regra, mecanismo que causa menor sacrifício ao contribuinte do que os demais instrumentos de cobrança disponíveis, em especial a Execução Fiscal. Por meio do protesto, exclui-se o risco de penhora de bens, renda e faturamento e de expropriação do patrimônio do devedor, assim como se dispensa o pagamento de diversos valores, como custas, honorários sucumbenciais, registro da distribuição da execução fiscal e possibilita-se a redução do encargo legal.”

[6] ALVES, Raquel de Andrade Vieira. Capítulo XIV – Administração Tributária. In: FERRAZ, Diogo; FRAGA, Fabio; MURAYAMA, Janssen; FILIPPO, Luciano; CATÃO, Marcos; GOMES, Marcus Lívio. (Orgs.). Curso de Jurisprudência Tributária. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2016. p. 481.

[7] MELO, João Paulo Fanucchi de Almeida. A notificação regular (art. 145 do CTN) como condição de eficácia do lançamento tributário: reflexões jurídicas para superabilidade da jurisprudência dominante representada pela Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça. In: COELHO, Sacha Calmon Navarro (Coord.). Código Tributário Nacional 50 anos: estudos em homenagem à Professora Misabel Derzi. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 310.

[8] ALVES, Raquel de Andrade Vieira. Impossibilidade de Levantamento do Depósito ou Fiança Antes da Decisão Final nos Embargos à Execução Fiscal. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, v. 18, n. 30, abr. 2011, p. 311.

[9] Nesse ponto, pode-se observar que nenhum ato expropriatório em face do sujeito passivo da obrigação tributária, ainda que de natureza cautelar, é permitido pelo ordenamento jurídico pátrio sem a efetiva participação do Poder Judiciário. Veja-se que a medida cautelar fiscal necessariamente depende do crivo judicial (Lei nº 8.397/1992), e assim também a indisponibilidade de bens e direitos a que se refere o art. 185-A do CTN, ambas garantias adicionais do crédito tributário, com fundamento na supremacia do interesse público.

[10] O inteiro teor do PL nº 7.630/2017 está disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1558730&filename=PL+7630/2017, acesso em 11/2/2018. A página de acompanhamento da Proposta, na qual disponibilizado seu inteiro teor, pode ser acessada em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2137476.


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