A Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 - “Lei das SA”) autoriza a outorga de opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle.

Mais especificamente, por meio dos denominados plano de opção de compra de ações (Stock Options Plan – “SOP”, ou, coletivamente, “SOPs”), podem ser garantidos aos empregados ou outros prestadores de serviços das pessoas jurídicas opções de compra de ações. Em tais planos, geralmente, é possível identificar os seguintes momentos, ao longo do seu prazo de vigência: (i) assinatura dos SOPs; (ii) momento em que os beneficiários passam a fazer jus às opções de compra de ações (i.e., quando ocorre o vesting do direito ao recebimento das opções de compras); (iii) momento em que os beneficiários passam a fazer jus ao exercício das opções de compra das ações (i.e., quando ocorre o vesting do direito de compra das ações); (iv) momento em que os beneficiários efetivamente exercem o seu direito de opção de compra de ações, recebendo, consequentemente, as ações; e (v) momento em que os beneficiários dos SOPs podem alienar suas ações.

Há muitas variáveis que podem estar presentes nos SOPs, que, como se demonstrará a seguir, devem ser sempre analisadas para que se possa determinar os seus possíveis efeitos tributários.

Por exemplo, o vesting das ações (momento “ii” mencionado no parágrafo 2 acima) pode estar sujeito a condições resolutivas ou suspensivas, tais como a permanência do beneficiário na sociedade que outorgou as opções de compra de ações, bem como o atingimento de determinadas metas.

O preço do exercício das opções de compras (momento “iv” mencionado no parágrafo 2) pode estar definido de acordo com flutuações dos preços das ações no mercado.

Além disso, não é incomum que exista previsão nos SOPs no sentido de que a alienação das ações adquiridas por meio do exercício das opções de compras (momento “v” mencionado no parágrafo 2) deva ocorrer apenas após determinado prazo a partir do exercício da opção de compra.

Até a edição da Medida Provisória nº 627, de 11 de novembro de 2013, convertida na Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, não havia previsão expressa quanto aos efeitos fiscais relativos aos valores objeto de SOPs.

A Lei nº 12.973/2014, ao dispor, em seu artigo 33, sobre o “pagamento baseado em ações”, tratou tanto da conferência de ações, quanto da conferência de opções de compra de ações, tendo estabelecido o momento a partir do qual as despesas relacionadas a tais instrumentos patrimoniais seriam dedutíveis para fins fiscais.

Os efeitos contábeis relativos ao “pagamento baseado em ações” foram objeto do Pronunciamento do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC) nº 10, aprovado em 17 de dezembro de 2008, por meio da Deliberação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Nos termos desse pronunciamento, os efeitos das transações com pagamento baseado em ações devem estar “refletidos nos resultados e na posição patrimonial e financeira da entidade, incluindo despesas associadas com transações nas quais opções de ações são outorgadas a empregados”.

Em síntese, no caso da remuneração paga a administradores e empregados, o referido pronunciamento exige que, na data da outorga dos instrumentos patrimoniais, a sociedade outorgante mensure o valor dos produtos e serviços recebidos com base no valor justo dos instrumentos de capital outorgados. O aumento correspondente deve ser registrado no patrimônio líquido, de forma direta, pelo valor justo dos produtos ou serviços recebidos, a menos que o valor justo não possa ser estimado com confiabilidade.

Assim, o artigo 33 da Lei nº 12.973/2014 estabelece o momento a partir do qual os valores registrados no patrimônio líquido da sociedade, nos termos do Pronunciamento do CPC nº 10, poderão ser deduzidos da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Apesar de o artigo 33 da Lei nº 12.973/14 trazer o termo “remuneração”, ao disciplinar a dedutibilidade dos valores referentes a pagamentos baseados em ações, quer nos parecer que esse dispositivo não autoriza a tributação, por meio de contribuição previdenciária de benefícios objeto de SOPs. Do referido dispositivo legal tampouco surgiria a obrigação das sociedades que outorgam opções de compra de ações, por meio de SOPs, de reter e recolher o Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (“IRPF”).

Além disso, ainda que se assumisse a natureza remuneratória dos benefícios objeto de SOPs, permaneceriam dúvidas quanto ao momento em que ocorreria o fato gerador da contribuição previdenciária e do IRPF.

Mesmo na hipótese de classificação de benefícios do SOP como remuneração, restariam também dúvidas com relação à base de cálculo da contribuição previdenciária e do IRPF (que deve estar relacionada ao momento do fato gerador desses tributos): se o valor das opções de compra das ações, o valor de mercado das ações na data da outorga das opções menos o valor do exercício de compra, o valor de mercado das ações na data do vesting da opção de compra menos o valor do exercício de compra etc.

Nesse sentido, entendemos importante analisar as decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região emitidas até o momento, apresentando os critérios que têm sido relevantes para determinar a classificação (ou não) dos valores objeto de SOPs como remuneração e quais critérios (temporais e quantitativos) têm sido adotados para a tributação de tais valores.

Antes de realizar tal análise, contudo, é importante relembrar as hipóteses de incidência da contribuição previdenciária devida pelas pessoas jurídicas, bem como do IRPF a ser retido e recolhido pelas fontes pagadoras dos rendimentos do trabalho assalariado.

2) Hipóteses de Incidência da Contribuição Previdenciária e do IRPF

A Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, que rege o custeio da Previdência Social, estabelece, em seu artigo 22, inciso I, que a contribuição previdenciária é devida pelas pessoas jurídicas à alíquota de 20% incidente, basicamente, sobre remunerações.[1]

Relativamente ao IRPF, o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (“RIR/99”), estabelece, em seu artigo 624, que estão sujeitos à incidência desse tributo, na fonte, “os rendimentos do trabalho assalariado pagos por pessoas físicas ou jurídicas”. A tributação de tais rendimentos deve ocorrer de acordo com as alíquotas progressivas de 7,5% a 27,5%.

Considerando-se que a retenção e pagamento do IRPF, no caso de pagamento de remuneração, podem ser considerados como uma mera antecipação do imposto devido pelas pessoas físicas, as próprias autoridades fiscais, por meio do Parecer Normativo nº 01, de 24 de setembro de 2002, reconheceram que o IRPF incidente sobre o recebimento de rendimentos por pessoas físicas pode ser exigido da fonte pagadora de tais rendimentos apenas até a data em que a pessoa física estiver obrigada a apresentar sua respectiva Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF). Após tal data, em princípio, somente poderiam ser exigidos juros e multa isolada de ofício da fonte pagadora dos rendimentos.

Embora possa existir dúvidas com relação à necessidade de retenção e recolhimento do IRPF no momento da outorga das opções de compra de ações, no momento do vesting das opções de compra, ou, ainda, no momento do exercício da opção de compra, parece-nos claro que não existem tais obrigações no momento da alienação das ações. Isso porque, nesse momento, seria devido apenas o IRPF incidente sobre ganho de capital à alíquota de 15%.

As próprias autoridades fiscais já se manifestaram no sentido de que a diferença entre os valores pelos quais as ações objeto de SOPs são alienadas e os valores pagos pelo exercício de opções de compra de ações estaria sujeita à incidência do IRPF à alíquota de 15%, que deve ser recolhido pela própria pessoa física (Solução de Consulta nº 96, de 29 de agosto de .2008 – DISIT 07).

3) Jurisprudência do CARF

Casos ALL

Em 18 de junho de 2013, a Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF analisou dois autos de infração lavrados contra a ALL –América Latina Logística S/A, que visavam à cobrança de contribuição previdenciária sobre valores objeto de SOP dessa sociedade. Esses julgamentos deram origem aos acórdãos nºs 2401-003.044 e 2401-003.045.

Da leitura desses acórdãos, infere-se que a base de cálculo da contribuição previdenciária exigida por meio dos referidos autos de infração corresponde à diferença entre o valor de mercado na data do exercício da opção de compra e o valor pago no exercício da opção.

Nesses casos foi reconhecido que, geralmente, o SOP teria natureza mercantil, de forma que os benefícios objeto de SOP não estariam sujeitos à incidência de contribuição previdenciária.

De acordo com a relatora, “em termos conceituais” o “stock option” seria “mera expectativa de direito do trabalhador (seja empregado, autônomo ou administrador), consistindo em um regime opção de compra de ações por preço pré-fixado, concedida pela empresa aos contribuintes individuais ou mesmo empregados, garantindo-lhe a possibilidade de participação no crescimento do empreendimento (na medida que o sucesso da empresa implica, valorização das ações no mercado), não tendo caráter salarial, sendo apenas um incentivo ao trabalhador após um período pré-determinado ao longo do curso da prestação de serviços (seja no contrato de trabalho, seja em contrato autônomo)”.

Prossegue, a relatora, afirmando que “embora, a concessão da opção por ações tenha decorrido da prestação de serviços, trata-se, em regra, de típico contrato mercantil, envolvendo riscos, podendo o trabalhador, auferir lucros ou não com a outorga de ações, tudo a depender da situação do mercado”.

No entanto, para que restasse caracterizada a natureza mercantil do SOP seria necessária a presença de risco para os beneficiários do SOP. Nos casos analisados, a ausência de riscos decorreria dos seguintes fatores:

(i) todos os valores devidos pelos beneficiários do SOP eram pagos com valores objeto de empréstimos que lhes eram garantidos pela ALL, e, posteriormente eram quitados quando tais beneficiários recebiam sua remuneração variável, ou, auferiam ganho de capital na alienação de suas ações;

(ii) ao longo do tempo, foram instituídos novos planos com o consequente cancelamento dos anteriores, que se mostraram desvantajosos frente à crise no mercado financeiro; e

(iii) os beneficiários podiam alienar as suas opções de compra antes mesmo de que cumprissem todas as condições para o seu recebimento (ou seja, antes do vesting).

A existência de relação entre a outorga de benefícios em virtude do cumprimento de metas coletivas e individuais pelos beneficiários também confirmaria a natureza remuneratória dos valores objeto dos SOPs analisados.

Por fim, a alienação ou não das ações transferidas aos beneficiários dos SOPs não seria relevante para o eventual cancelamento das autuações, pois o fato gerador da contribuição previdenciária seria o exercício da opção de compra.

No acórdão nº 2401-003.045, foi cancelado apenas o crédito tributário referente aos períodos anteriores a 2004. Segundo o voto vencedor, caberia ao Fisco “o ônus de demonstrar e comprovar que houve desvirtuamento dos referidos planos, a ponto de que venham a ser desnaturados como decorrentes de uma operação mercantil e caracterizados como remuneração indireta”, o que não teria ocorrido com relação ao SOP válido em tais períodos.

Embora, nesses casos, o CARF tenha concluído que os benefícios objeto do SOPs tinham caráter remuneratório, frisou-se que, geralmente, tais planos têm caráter mercantil, e o Fisco teria o ônus de comprovar a natureza remuneratório dos SOPs.

Caso Cosan

O auto de infração lavrado contra a Cosan S/A Indústria e Comércio (“Cosan”) visava à cobrança de contribuição previdenciária sobre a diferença “do valor da ação no mercado e o valor pago pela ação na data da integralização”. Em outras palavras, entendeu-se que a base de cálculo das contribuições previdenciárias seria a diferença entre o valor de mercado das ações na data do exercício das opções de compras e o valor pago pelos beneficiários na data do exercício de tais opções.

A Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção do CARF, no julgamento realizado em 20 de junho de 2013, objeto do acórdão nº 2301-003.597, houve por bem manter a cobrança do crédito tributário em questão. De acordo com o voto vencedor no caso sob análise, os valores objeto do SOP tinham nítido caráter remuneratório.

Para que o caráter remuneratório fosse afastado, alguns requisitos deveriam ser observados, tais como, a existência de risco e incerteza por parte dos beneficiários do SOP (características intrínsecas às de aplicações financeiras).

Nos termos do voto vencedor, no caso analisado, as opções de compra de ações teriam sido conferidas aos beneficiários sem qualquer contraprestação por parte de tais beneficiários.

Destacamos, contudo, que a base de cálculo da contribuição previdenciária não foi o valor das opções de compra de ações no momento de sua outorga, mas, a diferença entre o valor de mercado das ações no momento do exercício da opção de compra e o valor pago pelo beneficiário do SOP.

Além disso, o ganho dos beneficiários estaria evidenciado pelo fato de que “o valor futuro definido não pode, como no plano em questão, ser menor do que o valor atual, na data da concessão, pois nenhuma empresa de capital aberto tem como meta a perda do valor de suas ações”. Nesse sentido, concluiu pela “ausência de lógica de uma empresa apontar que o valor da ação pode vir a ser menor do que o valor ofertado ao segurado para adquirir no futuro”.

Com relação a esse último ponto, vale esclarecer que é totalmente possível que, no momento a partir do qual o beneficiário do SOP pode exercer o seu direito de exercício da opção de compra das ações, o valor a ser pago pelo beneficiário seja maior que o valor das ações. Ainda que as sociedades não tenham como meta a perda do valor de suas ações, a desvalorização de ações é uma realidade do mercado.

Caso Anhanguera

Foram lavrados dois autos de infração visando à cobrança de contribuição previdenciária de benefícios objeto de SOP da Anhanguera Educacional Participações S.A., os quais foram analisados pela Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção do CARF, em 10 de setembro de 2014. Os julgamento de tais autos de infração deram origem aos acórdãos nº 2301-004.137 e 2301-004.138, que mantiveram as autuações.

A prestação de serviços seria uma condição sine qua non para a concessão dos benefícios objeto do plano.

Além disso, o único risco existente no contrato aplicava-se ao prestador de serviços. Para que fosse afastada a natureza remuneratória do contrato, seria essencial que se demonstrasse o risco do negócio para ambas as partes contratantes, que não se verificaria no caso sob análise, pois beneficiário prestaria serviços “em troca de um possível ganho de capital”, mas, por outro lado, não havia qualquer risco a ser suportado pela pessoa jurídica que outorgou os SOPs.

Por fim, após transcrever as disposições do artigo 168, parágrafo 3º, da Lei das S/A, o relator frisou que a sociedade não teria tomado as cautelas determinantes à outorga de opção de compra de ações a seus administradores.

Caso Sadia

Em 05 de novembro de 2014, a Terceira Turma da Oitava Câmara da Segunda Seção, por meio do acórdão nº 2803-03.815, afastou a incidência de contribuição previdenciária sobre benefícios garantidos por meio de SOP pela Sadia S.A. (Sadia).

Nesse caso, o valor utilizado como base de cálculo da contribuição previdenciária foi a diferença entre o valor de mercado das ações na data do exercício da opção de compra e o valor pago nesse momento.

Segundo o relator do caso, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias todos os valores que não correspondessem a uma contraprestação pelo serviço prestado.

A Lei das S/A autorizou expressamente a concessão de outorga de opções de compra de ações aos prestadores de serviços da sociedade.

Apesar de o Pronunciamento do CPC nº 10 induzir à conclusão de que todos os pagamentos baseados em ação deveriam ser classificados como remuneração, tal conclusão não é verdadeira.

Segundo o relator, no caso sob análise, o SOP era uma oportunidade de investimento para o colaborador na própria sociedade, que, inclusive, experimentaria riscos decorrentes do SOP, pois “como é sabido os valores reais das ações é volátil ao gosto do mercado, possíveis diferenças não são efetivas”.

O valor a ser pago pelos beneficiários do SOP no momento do exercício do seu direito de compra das ações foi definido de acordo com o mercado[2].

O fato de apenas alguns empregados da sociedade poderem beneficiar-se do SOP, não seria suficiente para se concluir pela natureza remuneratória dos benefícios concedidos nos termos desse plano. Isso porque tal plano era concedido aos profissionais com grau de responsabilidades superiores, o que poderia, inclusive, representar um incentivo para que os demais atingissem esse estágio.

Por fim, o relator esclareceu que, em sua opinião, até o momento da alienação das ações há apenas uma expectativa de direito dos beneficiários do plano. Consequentemente, não tendo ocorrido a comprovação da alienação das ações, não poderia ter sido exigida contribuição previdenciária relativamente a tais ações.

Caso Gafisa

A Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção do CARF manteve, em 03 de dezembro de 2014, a cobrança de contribuição previdenciária sobre valores objeto de SOP da Gafisa S.A. (“Gafisa”) e reduziu as multas impostas a essa sociedade pelo descumprimento de obrigações acessórias relacionadas à ausência do pagamento de contribuição previdenciária sobre tais valores.

No acórdão nº 2302-003.536, o relator afirmou que o empregador pode oferecer aos empregados não só o salário stricto sensu, mas também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidade, in natura. Contudo, mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Tais vantagens, inequivocamente, representariam um atrativo financeiro/econômico para que o beneficiário de tais vantagens estabelecesse e mantivesse o vinculo jurídico com o empregador.

O SOP em questão estaria focado na retenção de profissionais, mediante a retribuição diferenciada pelos serviços prestados, consoante critérios de desempenho individual e cumprimento de metas.

A possibilidade de opção de compra das ações ser ou não exercida evidenciaria a inexistência de risco por parte dos empregados.

Os valores objeto do SOP somente teriam natureza mercantil se as opções fossem oferecidas a todos os empregados em condições de mercado, ou, ainda, se as opções fossem oferecidas, nas mesmas condições, a consultores externos, o que não se verificaria no caso analisado.

A base de cálculo da contribuição previdenciária deveria corresponder à diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas no momento do exercício da opção de compra e o valor efetivamente pago pelo beneficiário nesse momento.

Casos GVT

Em 20 de janeiro de 2015, a Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF analisou dois processos administrativos da Global Village Telecom Ltda. (GVT Ltda. – “GVT”), nos autos dos quais foram proferidos os acórdãos nºs 2402-004.480 e 2402-004.481, que concluíram pela procedência do lançamento visando à cobrança de contribuição previdenciária sobre benefícios de SOP.

De acordo com o relator, o SOP seria definido como “um programa de longo prazo que faculta aos trabalhadores adquirirem ações da empresa, tornando-se, assim, acionistas da própria empresa na qual eles exercem suas atividades laborais. Essa opção por ações irá proporcionar ao beneficiário o direito de compra de ações por um valor pré-determinado, após um período de carência previamente determinado (permanência na empresa), e a possibilidade de vendê-las no mercado de capitais auferindo lucro, assim como, se a empresa efetivamente obtiver resultados financeiros positivos, poderão ser atribuídos os dividendos (lucros) ao beneficiário”.

A mera outorga de opção de compra de ações teria caráter mercantil, desde que o exercício das opções de compra de ações fosse acompanhado tanto o seu efetivo custo, como da assunção dos seguintes riscos relacionados ao SOP: (i) riscos operacionais, que seriam evidenciados pelos riscos de mercado, decorrentes da flutuação dos preços das ações, bem como do risco de liquidez das ações, que surge da dificuldade em se conseguir encontrar compradores potenciais de um determinado ativo no momento e no preço desejado; (ii) risco envolvendo operações em derivativos dos contratos futuros, e (iii) riscos envolvendo operações a termo.

No caso sob análise, contudo, os benefícios do SOP teriam caráter remuneratório, pois: (i) a sociedade somente ofertou o SOP a pessoas físicas que pertenciam ao seu quadro funcional, tendo viabilizado a contraprestação por serviços prestados à Recorrente “no momento que se estabeleceu uma relação de causalidade entre a concessão de opções de compra de ações e a permanência do trabalhador no seu corpo funcional”; (ii) “havia elementos de fidelização do prestador do serviços com as suas atividades desenvolvidas”, pois o beneficiário somente poderia exercer sua opção de compra das ações, caso estivesse prestando serviços para a sociedade em determinadas datas; (iii) havia condições e limitações estabelecidas de forma unilateral pela sociedade, o que evidenciaria a ausência de liberalidade do SOP; (iv) não havia risco para o beneficiário, uma vez que o valor das opções de compra de ações estava abaixo de seu valor de mercado. Com relação a esse último ponto, destacou-se que até que se efetivasse o pleno exercício do direito, inexistia risco para o empregado, pois este tinha plena consciência das vantagens que auferiria com o a opção de compra, e poderia decidir, sem nenhuma consequência, se exercitaria o direito ou não.

Concluiu-se, por fim, que o fato gerador da contribuição previdenciária teria ocorrido no momento do exercício de opção de compra e que a base de cálculo desse tributo corresponderia à diferença entre o valor de mercado da ação no momento do exercício e o valor pago pelo beneficiário do SOP.

Caso BMF& Bovespa

Em 11 de fevereiro de 2015, a Primeira Turma da 4ª Câmara da Segunda Seção do CARF analisou o auto de infração que deu origem ao processo administrativo nº 16327.721267/2012-33, por meio do qual é exigida contribuição previdenciária da BMF & Bovespa S.A. (BMF & Bovespa) relativamente a benefícios objeto de SOP.

O auto de infração foi cancelado, sob a alegação de que teria ocorrido um erro no momento da identificação do fato gerador da contribuição previdenciária.

Isso porque se partiu da premissa de que o fato gerador da contribuição previdenciária seria a transferência definitiva do direito ao exercício das opções de compra de ações (ou seja, o vesting do exercício das opções de compra). No entanto, segundo a relatora, o fato gerador da contribuição previdenciária restaria caracterizado apenas por meio do pagamento de remuneração correspondente à diferença entre o valor de mercado das ações no momento do exercício da opção de compra das ações e o valor pago pelo beneficiário.

Ainda que o momento do vesting do exercício da opção de compra de ações e o momento do efetivo exercício da opção de compra coincidissem, a incorreta definição do fato gerador da contribuição previdenciária, bem como a patente contradição entre a definição do fato gerador da contribuição previdenciária e a base de cálculo utilizada pela fiscalização para a cobrança da contribuição previdenciária (diferença entre o valor pago pelo beneficiário e o valor das ações de mercado das ações no momento de sua aquisição) ensejaria a anulação do auto de infração em questão.

Casos Unibanco

Também em 11 de fevereiro de 2015, foram analisados os autos de infração lavrados em face do UNIBANCO - União de Bancos Brasileiros S.A que deram origem aos processos administrativos (i) 16327.721356/2012-80, 16327.721357/2012-24 e 16327.721796/2011-56; e (ii) 16327.720085/2013-26.

No início da sustentação do auto de infração que deu origem ao processo administrativo nº 16327.720085/2013-26, o advogado do contribuinte alertou que todos os processos administrativos em questão tratavam de SOPs similares. No entanto, os processos administrativos nº 16327.721356/2012-80, 16327.721357/2012-24 e 16327.721796/2011-56 decorriam de autos de infração lavrados contra o Unibanco Holdings visando à cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores objeto dos SOPs e o processo administrativo nº 16327.720085/2013-26 era resultante de auto de infração lavrado em face do Itaú-Unibanco exigindo multa isolada pela ausência de retenção e recolhimento do IRPF sobre os valores objeto do SOP.

Os autos de infração que visavam à cobrança de contribuição previdenciária foram cancelados pela Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF, que entendeu que os valores objeto dos SOPs não teriam caráter remuneratório. Por outro lado, o auto de infração visando à cobrança de multa isolada de IRPF foi mantido pela Primeira Turma da Segunda Câmara da Segunda Seção do CARF, que entendeu que os valores objeto dos SOPs em questão teria caráter remuneratório.

De qualquer forma, listamos algumas das características dos SOPs que foram apontadas para que se concluísse pelo seu caráter remuneratório de seus benefícios: (i) a autorização para a intervenção, pela sociedade, a nos parâmetros das opções já outorgadas, com a alteração dos valores de exercícios, o que minimizaria os riscos da operação); e (ii) a possibilidade de alienação de 50% das ações adquiridas poderá ser livremente alienada pelo beneficiário, sendo conferida à sociedade, a seu exclusivo critério, a prerrogativa de admitir a alienação dos outros 50% sem a observância do prazo inicialmente previsto (minimiza os riscos da operação).

O rendimento tributável existiria no momento em que o beneficiário passaria a ter o direito à opção de compra de ações. Consequentemente, o exercício ou não da opção de compra das ações seria irrelevante para a incidência do IRPF.

Por outro lado, os fatores que levaram a Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF a concluir que os valores objeto do SOP não teriam caráter remuneratório, foram, em síntese os seguintes: (i) embora não existisse desembolso inicial, no momento do exercício da opção, o beneficiário deveria pagar o preço fixado pelas ações [3]; (ii) havia risco de oscilação do preço das ações no mercado, decorrente da indisponibilidade das ações por um determinado período; (iii) a adesão ao SOP era optativa.

A impossibilidade de transferência das opções de compra de ações não seria suficiente para retirar o caráter mercantil dos SOPs.

Por fim, o momento da ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária teria sido indevidamente definido como aquele em que o beneficiário teria o direito ao exercício da opção de compra (vesting), e não o momento do exercício da opção de compra. Assim, as autoridades fiscais deveriam ter comprovado a existência do exercício da opção de compra, o que não ocorreu.

Jurisprudência do TRF sobre SOP

A incidência de contribuição previdenciária sobre benefícios objeto de SOP foi analisada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região em sede do agravo de instrumento nº 0009944-50.2013.4.03.0000/SP, em 31 de julho de 2013, por meio de decisão monocrática que indeferiu o pedido de efeito suspensivo pleiteado pela União Federal.

De acordo com a decisão acima mencionada, deveria prevalecer a medida liminar deferida em favor da Skanska Brasil Ltda., que afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre benefícios objeto de SOP.

A partir da leitura da decisão do referido agravo de instrumento, infere-se que, nos termos do SOP analisado, os beneficiários do plano adquiriam ações, mediante o pagamento de tais ações. A partir desse momento, os beneficiários passavam a fazer jus ao recebimento de ações “matching” e “performance”, de forma gratuita, sendo que, no caso de ações “performance”, a transferência das ações estava condicionada ao cumprimento de metas do setor.

Segundo a medida liminar, mantida pelo TRF da 3ª Região, o fato de as ações serem transferidas de forma gratuita para os beneficiários do plano retiraria o caráter unicamente mercantil do contrato. No entanto, a adesão ao plano era facultativa, de forma que dois empregados que exercessem exatamente a mesma função poderiam receber valores diferentes, caso um aderisse ao plano e outro não.

Embora as ações “mathcing” e “performance” fossem transferidas gratuitamente aos beneficiários, tal transferência estava condicionada a um desembolso inicial por parte dos beneficiários para as aquisições de ações. Tais beneficiários, portanto, poderiam ter que arcar com uma perda, caso houvesse a desvalorização das ações inicialmente adquiridas.

Ainda que o SOP tivesse o nítido objetivo de reter profissionais, isso não significa, necessariamente, que os seus benefícios devessem ser classificados com remuneração.

Conclusão

Como se demonstrou, o artigo 33 da Lei nº 12.973/2014 trata apenas do momento em que as despesas referentes ao pagamento baseado em ações podem ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Não há previsão expressa, na legislação atual, acerca da eventual incidência de contribuição previdenciária e IRPF sobre benefícios decorrentes do SOP.

Entendemos que a análise da natureza jurídica do SOP deve ser feita caso a caso, considerando-se as características de cada plano, que evidenciariam o seu caráter mercantil ou remuneratório.

Mesmo em casos em que a conclusão do CARF foi no sentido de que o SOP teria caráter remuneratório, a premissa utilizada foi a de que, como regra geral, tais planos têm caráter mercantil. Assim, caberia ao Fisco o ônus de demonstrar que determinado plano não teria caráter remuneratório, e não mercantil (Casos ALL).

Os critérios que deveriam ser utilizados para a diferenciação dos planos que teriam caráter mercantil daqueles que teriam caráter remuneratório ainda não foram definidos com clareza pela jurisprudência do CARF e do TRF. Isso fica claro, ao se verificar, por exemplo, que ao analisar planos similares (Casos Unibanco), diferentes turmas da Segunda Seção do CARF divergiram quanto à natureza jurídica (mercantil ou remuneratória) de tais planos.

Em geral, pode-se dizer que, segundo a jurisprudência, os critérios mais relevantes para a diferenciação dos SOPs que têm caráter mercantil daqueles que têm caráter remuneratório são o seu risco e onerosidade, não havendo, contudo, convergência quanto aos fatores que os evidenciariam.

No que tange ao risco, por exemplo, entendeu-se que do fato de os valores reais das ações serem voláteis já seria suficiente para configurar a sua existência (Caso Sadia). No entanto, há decisões, por exemplo, em que se concluiu que deveria haver também um risco do ofertante do SOP (Caso Anhanguera), ou, ainda, que a possibilidade de o beneficiário não exercer sua opção de compra, por si só, afastaria a existência de risco (Caso Gafisa).

Relativamente à onerosidade, por exemplo, o simples fato de o beneficiário utilizar parcela da sua remuneração para a aquisição de ações que lhe garantiriam a transferência de outras ações a título gratuito, configuraria a sua presença (Caso Skanska, analisado pelo TRF da 3ª Região). Por outro lado, há decisões no sentido de que a onerosidade decorreria do pagamento de valor de mercado relativo ao exercício das opções de compra das ações (Casos GVT).

Há dúvidas a serem solucionadas pela jurisprudência, mesmo nos casos em que se conclui pelo caráter remuneratório dos planos, especialmente, no que tange ao momento do fato gerador da contribuição previdenciária e do IRPF, e, à base de cálculo de tais tributos.

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[1] Em substituição à referida contribuição previdenciária, algumas sociedades estão obrigadas ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre parte ou a integralidade de sua receita bruta, nos termos da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011.

[2] Nos termos do acórdão, o valor das opções era determinado com base na média da cotação das ações nos 3 pregões que antecediam a assinatura do termo de compra das ações.

[3] O preço correspondia à média do preço das ações nos pregões nas bolsas de valores no período de no mínimo 1 e no máximo 3 meses anteriores à data da emissão das opções (a critério da sociedade), facultado ainda ao ajuste de 20% para mais ou para menos.

* Maurício Pereira Faro é Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho; Professor dos cursos de Pós-Graduação da PUC-RJ e FGV/RJ. Presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB/RJ e sócio de Barbosa Mussnich e Aragão Advogados.

* Thais de Barros Meira é Advogada; LL.M. – Harvard Law School, Mestre em Direito do Estado - PUC/SP e advogada de Barbosa Mussnich e Aragão Advogados.