Opinião & Análise

inovação

(In)aplicabilidade da Lei de Licitações às cessões de áreas federais

Novo regime para ambientes da inovação

Imagem: Pixabay

Uma das muitas questões que perpassam ambientes de inovação sediados em espaços públicos é a transferência de áreas a terceiros que através de sua instalação consolidam e efetivam os espaços promotores da inovação, sejam eles Parques Tecnológicos, Incubadoras, Distritos de inovação, etc. O Decreto nº 9.283/18 se juntou às Leis nº 10.973/04 e 13.243/16 completando a tríade de normativos afetos à inovação num movimento governamental de incentivar o setor e o desenvolvimento produtivo nacional. Podemos afirmar que se tratam de dispositivos recentes, sobre os quais paira uma certa incerteza quanto às interpretações jurídicas possíveis, até diante da escassez de jurisprudência e produção sobre o tema.

É sabido que temos diversos normativos pré-existentes que abordam o uso de espaços em áreas federais por terceiros, a exemplo da Lei nº 9.636/98, Decreto-Lei nº 9.760/46 e da própria Lei 8.666/93, cada qual com disposições sobre prazo das outorgas, processo de escolha do cessionário, hipóteses de rescisão, etc. Os novos normativos trazem regras específicas e mais adequadas à especificidade e celeridade que a área da inovação impõe, mas não esgotam todos os temas ou teriam revogado tais disposições, é preciso compatibilizá-las, processo ainda pouco conhecido pela vigência recente da regulamentação, o que impõe a importância da presente discussão.

Toda essa regulamentação objetiva efetivar uma grande reestruturação na área de inovação, iniciada quando foi promulgada a Lei de Inovação, a qual regulamentava a antiga redação dos Arts. 218 e 219 da Constituição Brasileira. Em toda a nova legislação perpassa a ideia de que a área deve ter tratamento específico e adequado aos anseios de efetivar a autonomia tecnológica e o desenvolvimento do sistema produtivo nacional, e uma parte importante disso é a articulação entre entes públicos e privados com foco na inovação.

Podemos afirmar que a chamada Emenda da Inovação (EC nº 85/2015) efetivou o Sistema Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação (SNCTI), ou que estavam estabelecidas as bases para o novo Código de C, T &I através da elevação da inovação ao status expresso de objetivo constitucional. Contudo, se a discussão dos dispositivos não se tornar jurídica, a gerar jurisprudências, casos e debates com a comunidade envolvida, temo que não sairemos das celebrações oriundas das publicações destas leis, é preciso debater os aspectos práticos de como fazer, como aplicar, quais são as lacunas e como preenchê-las.

Nessa linha, muitos desses ambientes promotores da inovação são instalados ou possuem entidades gestoras com natureza pública, as quais outorgam ou cedem espaços para instalação de terceiros pelos trâmites licitatórios usuais. Como contraponto, vale dizer que no modelo jurídico do setor público brasileiro costuma prevalecer a legalidade estrita, em situações dúbias ou incertas das leis, essa variável precisa ser considerada. As disposições legais supracitadas possuem lacunas, inclusive a recente regulamentação, o que impõe um esforço interpretativo com base na razoabilidade e proporcionalidade.

Afirmar esse fato não significa depreciar as louváveis iniciativas legais, pelo contrário, significa buscar uma discussão concreta que garanta aplicabilidade e concretude aos seus objetivos. A concepção de que efetivar projetos de inovação e empreendedorismo atende às disposições constitucionais atuais precisa prevalecer, a inação gera a inaplicabilidade da legislação atual, perda de oportunidades e desenvolvimento desses ambientes tão vitais para a economia brasileira.

No âmbito de ambientes de inovação localizados em áreas federais há um embate entre as leis aplicáveis em outorgas a terceiros, temos as afetas à inovação (Lei nº 10.973/04; Lei nº 13.243/16; e Decreto nº 9.283/18) e às relacionadas ao aspecto patrimonial (Lei nº 9.636/98; Decreto-Lei 9.760/46 e Lei nº 8.666/93). Nesse processo interpretativo, precisamos saber quais normativos se aplicam e responder às eventuais indagações de gestores públicos: A Lei nº 13.243/16 e o seu Regulamento criaram um regime completo e detalhado para as cessões de uso? E os demais normativos, como a Lei nº 8.666/93 que estabelece normas gerais para contratações da Administração Pública, foram derrogados?

Desde a vigência dos normativos, tornou-se comum ouvir que o uso de espaços públicos e as relações de interação foram totalmente alterados e há um novo regime que derroga as demais legislações, mas é preciso um olhar mais atento para que exista aplicação das novas disposições com segurança jurídica, evitando questionamentos dos órgãos de controle ou inaplicações práticas no futuro. O fato é que há até pontos pendentes de regulamentação como o Art.6º §4º e Art.7º §8º do Decreto1, e outros que precisam de esclarecimentos, como é trazido aqui de forma sucinta.

A transferência de áreas para terceiros em ambientes promotores de inovação, a partir de qualquer figura que se aborde, cessão, concessão de direito real ou concessão de uso, não deve ser relacionada a priori com os contratos de prestação de serviços tradicionalmente regidos pela Lei nº 8.666/93. Ao revés, trata-se de instalação física que busca a efetivação de cooperações, solidificando um Parque Tecnológico, por exemplo, enquanto ambiente promotor da inovação e pesquisa, nos moldes das atuais determinações constitucionais e legais.

É em função desta transferência que se impõe a contrapartida pelo uso – financeira ou não pelo Art.7º, §5º do Decreto2 – para além das demais obrigações, sendo contrato que não gera dispêndio e para o qual há escassez de entendimentos jurídicos adequados, implicando analogia com outras leis e algum esforço interpretativo, fato que já foi até pontuado em julgamentos da Corte de Contas Federal3. Na realidade, as outorgas de uso não se assemelham à prestação de serviços, a Cedente recebe uma contrapartida, e fiscaliza a execução do instrumento contratual.

O Artigo 3º-B do Código de C,T&I aborda hipóteses em que o Estado,– Entes federativos e Instituições de Ciência e Tecnologia (ICTs) – poderão atuar na consolidação de ambientes de inovação, consolidação essa busca aumentar a competitividade e promover a interação com a iniciativa privada. Não surpreendentemente, uma das formas elencadas para fazê-lo foi a cessão de uso de imóveis, leia-se área, diretamente às empresas e ICTs interessadas, na forma do regulamento. Surgiu a oportunidade para aprimorar os procedimentos que vinham sendo adotados no âmbito dos espaços públicos e das relações de pesquisa nele desenvolvidas.

Como exemplo do que falamos, o procedimento de Oferta Pública estabelecido no Artigo 7º, inciso II do Decreto estabelece uma nova forma de seleção que não a usual concorrência pública estabelecida pela Lei de Licitações, que não usa essencialmente o “maior lance ou oferta” como tipo a ser adotado e sim critérios qualitativos e técnicos tão relacionados ao desenvolvimento da pesquisa e inovação. Em contraponto, a Lei nº 9.636/98 trata de forma geral do uso de bens federais, possuindo ainda um caráter urbanístico, exemplo, a Concessão disciplinada é para fins de moradia; a Cessão para pessoas jurídicas se limita ao interesse social ou aproveitamento econômico de interesse nacional; e se diante de empreendimento lucrativo será onerosa e de acordo com os procedimentos licitatórios cabíveis. Por tais motivos, costuma-se aplicar a Lei 8.666/93 como processo de seleção e até em alguns aspectos da gestão contratual posterior, por ser o normativo geral aplicado para os casos de contratações públicas.

Voltando ao que diz o Código de C,T&I, o Art. 3º-B e 4º inciso II tratam do uso de espaço público através do compartilhamento de estruturas físicas ou cessão de uso de imóveis por parte das ICTs Públicas ou de Entes Estatais, diretamente às empresas, ou por meio de Entidades de Apoio, embora não especifique como seria essa transferência. Tal ausência de detalhamento legal teria sido resolvida com o Decreto, razão pela qual se reforça a necessidade de efetivar esse novo regime inerente à área de P&D, compatibilizando com os princípios que regem a atuação pública.

Entendo que a cessão mencionada significaria outorga e deveria ser entendida dessa forma e não como a figura jurídica da cessão de uso em áreas federais em si, atraindo na integralidade a Lei nº 9.636/98, ou como a concessão de uso descrita na Lei nº 8.666/93. Existe até uma discussão sobre o termo cessão de uso já que parte da doutrina costuma relacioná-la à transferência da posse para outra entidade de direito público4, contudo, por vezes doutrina e processo legislativo não casam no tempo e nas disposições, deixando celeumas de interpretação pelo caminho.5

Sem a pretensão de adentrar em análises hermenêuticas, tratando-se de leis ordinárias de mesma hierarquia há o critério da especialidade, por meio do qual as normas mais específicas afastam a incidência das normas gerais. Propõe-se a discussão de que a legislação específica para a área de inovação seja aplicada de forma predominante por serem mais específicas e recentes, mantendo-se as demais legislações que possuam cunho geral, se diante de lacunas legislativas.

Um exemplo desse processo de integração legal é a questão do prazo de duração da cessão, no Art. 7º §6º do Decreto fala-se apenas do período “adequado à natureza do empreendimento”, admitidas renovações sucessivas. Essa redação parece um pouco subjetiva, como decidir este tempo adequado de forma prévia no momento da Oferta Pública? É possível que surjam sugestões de amparo por analogia no prazo geral das contratações administrativas, os sessenta meses do Art.57, II da Lei nº 8.666/93, e a depender do nível de investimentos iniciais apontados pelos Cessionários poderia significar o fracasso do processo de seleção.

Uma opção viável é a utilização analógica, diante de uma disciplina legal aberta, dos vinte anos de vigência previstos no Art. 21 da Lei nº 9.636/98 ao tratar das outorgas a terceiros de bens imóveis, sendo que esse prazo pode ser superior se devidamente justificado, o que pode fazer sentido em função dos investimentos iniciais necessários. Não se trata da prevalência desta legislação e sim da integração aonde não há especificidade descrita, o que busca garantir plena eficácia ao regramento da inovação e mitigar eventuais questionamentos de órgãos de controle externo sobre os fundamentos legais e adoção dos prazos para cessão.

Ainda sobre a não incidência absoluta da Lei de Licitações sobre o processo de seleção do intitulado cessionário, é importante evitar questionamentos diante de modelos mais restritivos como os da Administração Pública, o que poderia levar à inaplicação do Art. 7º do Decreto. Isso porque no decorrer desse processo de regulamentação não houve alteração na Lei de Licitações no tocante à figura da exigência do procedimento concorrencial licitatório para a outorga da concessão de uso de espaços, por exemplo, muito utilizada em outorgas de terrenos em áreas federais. Nesse sentido, em diversas oportunidades se tentou usar a dispensa de licitação de que tratam o Art. 24, caput, inciso XXXI, da Lei nº 8.666/93 e o Art. 3º da Lei nº 10.973/04, sem sucesso, sob o argumento – verdadeiro – de que a dispensa não se interpreta de forma extensiva.

Eis a necessidade de reforçar que se criou um novo regime, mas que é complementado pelas demais disposições legais gerais diante de uma lacuna6, e prevalece em caso de conflito ou antinomia normativa. Nessa linha, é importante considerar também que a Entidade gestora provavelmente precisará realizar uma subcessão às empresas ou demais instituições que queiram permanecer no espaço, executando um projeto por exemplo. Isso porque a redação do Art. 3º-B, § 2º, inciso I da Lei de inovação, após alteração legal, e do Art.6º do Decreto apresentam pequena dissonância quanto à subcessão, mas faz sentido a Cessionária efetivar transferências de áreas a terceiros, como parte da sua missão de gerir ambientes de inovação. Do contrário, a cessão se transformaria na mera instalação ou sede do ambiente, seria um fim em si mesma não possibilitar a instalação de empresas ou entidades.

Obviamente essa subcessão supracitada pressuporia um processo de seleção para ingresso no ambiente, a título de exemplo, tendo a União a titularidade de uma área inutilizada, poderia usar do procedimento da Oferta Pública para outorgar diretamente à empresa ou entidade interessada. E como opção legal, poderia determinar uma Entidade gestora como Cessionária, a qual poderia gerir o ambiente de inovação e destinar frações de áreas para terceiros, conforme procedimento cabível a depender da personalidade jurídica, se pública ou privada (Artigos 9º e 10º do Decreto).

Como breve conclusão desta exposição de ideias, a Cessão de Uso imposta pela legislação parecer ter almejado afastar o procedimento da Lei nº 8.666/93, sem deixar de estabelecer um procedimento público de seleção, a Oferta descrita no Decreto, o que é acertado considerando os princípios da imparcialidade e publicidade que devem permear outorgas em áreas públicas. Nada impede que disposições daquela legislação sejam aplicadas por ser norma geral das contratações federais, respeitando as recentes e se diante de lacunas.

Esperamos que as Instituições envolvidas na gestão dos ambientes de inovação ou que eles se relacionem de alguma forma, Ministérios, Controladorias e Tribunais de Contas, Instituições de C,T&I, e empresas, se empenhem na discussão das formas de aplicação dos normativos e as interpretações jurídicas cabíveis. E por fim, que o controle exercido sobre tais ambientes seja de resultado e considere as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, como determinam o Art. 2º, inciso XII da Lei nº 13.243/16 e o Art. 22, § 1º da Lei nº13.655/18, essa última sendo um importante marco para a segurança jurídica e eficiência na aplicação das regras de direito público.

———————————-

1 § 8º – É cláusula obrigatória do instrumento previsto neste artigo o envio de informações ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações sobre os indicadores de desempenho de ambientes promotores da inovação, quando couber, na forma de norma complementar a ser editada pelo Ministro de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações.

2 § 5º – A contrapartida não financeira poderá consistir em fornecimento de produtos e serviços, participação societária, investimentos em infraestrutura, capacitação e qualificação de recursos humanos em áreas compatíveis com a finalidade da Lei nº 10.973, de 2004, entre outras, que sejam economicamente mensuráveis.

3 Acórdão nº 2050/2014 – TC nº 012.613/2013-4: “havendo pouca disciplina sobre os ajustes que geram receitas para a Administração Pública. Daí por que, em se tratando de contratos de geração de receita, a utilização da legislação em vigor não prescinde da analogia.”

4“Cessão de uso: é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas (…)” (MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª. Ed. Malheiros Editores: São Paulo, p. 467/468).

5“ “A doutrina não é uniforme e oscila entre identificar o termo ‘cessão de uso’ como a transferência gratuita da posse para outra entidade de direito público, e apontá­-lo como outorga de uso também a particulares, inclusive onerosa, desde que, é claro, preenchidos os requisitos legais específicos para esta última hipótese. Dito isto, em relação à cessão de uso, pode-­se concluir que: III-­ limitava-­se ao uso colaborativo interno na Administração Pública, porém, foi permitido o uso a particulares, quando presente interesse coletivo, nos termos da lei (PARECER n. 00014/2015/DEPCONSU/PGF/AGU)

6A propósito, destaque-­se que a natureza de norma geral da Lei nº 9.636/98, aqui mencionada, foi destacada por Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo. 28ª Ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2011, p. 932: “A Lei 9.636, de 15.5.98, com inúmeras modificações ulteriores, a última das quais introduzida pela Lei 12.058, de 13.10.2009 – é a lei mais geral sobre alienação de imóveis da União. (…).” (PARECER n. 00014/2015/DEPCONSU/PGF/AGU)


Faça o cadastro gratuito e leia até 10 matérias por mês. Faça uma assinatura e tenha acesso ilimitado agora

Cadastro Gratuito

Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito