Opinião & Análise

Direito Tributário

Impostos compartilhados, incentivos fiscais e o STF

Quando os esclarecimentos deixam muito por esclarecer

Foto: Dorivan Marinho/SCO/STF

1. Evolução e Status Atual da Jurisprudência do STF sobre o Impacto dos Incentivos Fiscais sobre os Impostos Compartilhados

A evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca do impacto dos incentivos fiscais (lato sensu) sobre os “sócios minoritários” dos chamados impostos compartilhados, entendidos como aqueles cuja receita não pertence exclusivamente ao ente federativo titular da respectiva competência tributária (v. g., IR, IPI, ICMS e IPVA), pode ser, didaticamente, dividida em 4 (quatro) fases, a saber:

1a. Fase: o julgamento unânime do RE 572.762-RG/SC – Caso Timbó (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 04/09/2008), leading case do Tema 42 da Repercussão Geral, que forjou a doutrina da “cortesia com chapéu alheio”, segundo a qual, a grosso modo, a política de fomento deveria ser custeada exclusivamente pelo próprio ente que se propôs a desenvolvê-la, isto é, o “sócio majoritário” do imposto compartilhado – no caso paradigma, Santa Catarina “dividia” com os seus Municípios o ônus gerado pela “devolução” de parte do ICMS recebido a empresas contempladas por programa estadual;

2a. Fase: ampla disseminação da tese do Caso Timbó, através da sua aplicação direta a discussões relativas a benefícios a título de ICMS concedidos por outros Estados, bem como a problema equivalente envolvendo impostos compartilhados federais (IR e IPI)1;

3a. Fase: a revisão (ou melhor, redefinição) da doutrina da “cortesia com chapéu alheio” após a sistemática suspensão, pela Presidência do Tribunal, de decisões que replicaram a mesma interpretação ampla do Caso Timbó, culminando no RE 705.423-RG/SE – Caso Itabi (Rel. Min. Edson Fachin, DJe 02/02/2018), paradigma do Tema 653 da Repercussão Geral, a partir do qual o foco da discussão deixou de ser a perda sofrida pelo “sócio minoritário” e passou a ser o fenômeno da arrecadação, mais especificamente se o “sócio majoritário” auferiria ou não a receita a ser partilhada; e

4a. Fase: a aplicação – ou o aprimoramento – da nova versão da doutrina na ACO 758/SE (Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 31/07/2017), cujo julgamento se iniciou pouco depois do Caso Timbó e só foi concluído quase um mês após o Caso Itabi, certificando-se o direito de “sócio minoritário” do IR à reparação das perdas decorrentes da afetação de parte da receita do imposto para o custeio de Programas mantidos pela União (PIN e Proterra).

Mas, se seria razoável supor que tudo o que precisava ser dito sobre o tema já o foi, o atual estado de coisas sugere que ainda há muito por esclarecer.

2. O Problema Específico das “Receitas Carimbadas” de Imposto de Renda

Identifica-se no âmbito do STF, na data do presente artigo, um conjunto de 22 (vinte e duas) decisões aplicando a tese da ACO 758/SE a discussões relativas especificamente ao impacto do PIN e do Proterra sobre o Fundo de Participação dos Municípios2, a maioria delas já trânsita em julgado. Não é, no entanto, o suficiente para que o mesmo critério seja replicado no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, onde aquele julgamento, quando não solenemente ignorado, é posto de lado sob a justificativa de não ser formalmente vinculante, devendo as demandas serem resolvidas exclusivamente com base no Caso Itabi3.

Salta aos olhos o “curto-circuito”: com o discurso de seguir à risca o entendimento do STF, chega-se ao resultado oposto àquele cravado pelo próprio Tribunal. O aspecto com maior significância, todavia, parece ser a indiferença – impressionante quando se tem em conta o estado da arte no âmbito do STF – às nuances da específica situação examinada na ACO 758/SE, excluindo da equação “somente” o próprio busílis, isto é, se a lógica do leading case evocado validaria ou não o diagnóstico proposto em tais circunstâncias.

O “álibi” dessa simplificação costuma ser uma “caricatura” do Caso Itabi que muito lembra o viés maniqueísta e binário que vigorou durante a segunda fase da discussão – mas com o sinal trocado –, a qual, no limite, justificaria a própria superação do Caso Timbó e de toda a doutrina da “cortesia com chapéu alheio”, não apenas do seu possível excesso.

Mas, pelo menos nesse caso, não se poderia atribuir tal mal entendido à tese fixada com o propósito de facilitar a compreensão da ratio decidendi do precedente, muito pelo contrário: a proposta original do relator, Ministro Edson Fachin, sofreu alteração precisamente no ponto que poderia dar margem a uma tese “super-inclusiva”. Para que se comparem as 2 (duas) versões:

Proposta Original de Tese

Tese Aprovada

É constitucional a redução do produto da arrecadação que lastreia o Fundo de Participação dos Municípios e respectivas cotas devidas às municipalidades, em razão da concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e ao IPI por parte da União”.

É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”.

O foco da alteração, creditável à intervenção do Ministro Marco Aurélio, foi a palavra “redução”, a qual poderia gerar um non sense: como toda a lógica do julgamento foi a de que só seria factível repartir o que existe, de sorte que a frustração da arrecadação do imposto compartilhado já excluiria a priori eventual fração de uma receita inexistente (25% de R$0,00 = R$0,00), não haveria sentido cogitar-se de subtração propriamente dita, o que pressupunha, até matematicamente, que o valor a ser subtraído (subtraendo) compusesse aquele do qual ele será deduzido (minuendo).

E isso traz à luz o aspecto que a leitura reducionista do Caso Itabi relega à penumbra: na situação focalizada pela ACO 758/SE a receita tanto existia que era, ato contínuo ao seu recebimento, “carimbada” para os Programas federais – operacionalização não muito diferente da espécie esquadrinhada no Caso Timbó, invocado pelo voto condutor do Ministro Marco Aurélio –, circunstância que levou o saudoso Ministro Teori Zavascki a observar que a espécie “não se ajusta[va], a rigor, à noção de renúncia fiscal”, “afinal, parte d[a receita] será reinvestida pelo ente federal”.

O distinguishing, assim, soa mesmo intuitivo. Mas seriam tais espécies as únicas em que parte do IR é “carimbada” para uma destinação específica? Os limites do pedido formulado pelo autor da ACO 758/SE podem ter dispensado o STF de dar uma resposta categórica para a pergunta, mas não impediram a Ministra Rosa Weber de se aprofundar sobre esse problema específico.

Com efeito, além de realçar a nota de acessoriedade dos Programas discriminados, registrando que “[n]a contabilidade pública, os incentivos vêm sendo considerados em conjunto, no grupo FINOR/FINAM/PIN/PROTERRA”, Sua Excelência, coerentemente, não tergiversou sobre o alcance amplo da sua formulação, preconizando a adição “à receita líquida, para fins de determinação do ‘produto da arrecadação’ a ser partilhado, [d]os incentivos fiscais consistentes na dedução, do próprio imposto a pagar, de valores destinados a órgãos, fundos ou despesas federais”.

Em tese, a ratio decidendi do Caso Itabi, quando devidamente compreendida, fornece toda a “matéria-prima” necessária para equacionar também o problema do IR “carimbado” para outras fontes federais (v. g., Fundos de Investimento do Nordeste e da Amazônia). Na prática, a “caricatura” que tem prevalecido no âmbito dos TRFs e a circunstância de apenas a Ministra Rosa Weber ter avançado sobre essas espécies na assentada da ACO 758/SE são um prelúdio de uma possível 5a. fase da discussão.

3. O Problema Específico dos Benefícios de ICMS Não Autorizados pelo CONFAZ

Mais inacabado parece estar o capítulo alusivo ao ICMS, especificamente o concernente às perdas sofridas pelos Municípios em virtude dos incentivos concedidos à margem das balizas do poder de exonerar, nomeadamente pela preterição do Convênio exigido pelo art. 155, §2o., XII, “g”, da CF/88 e pela Lei Complementar 24/1975.

A princípio, o Caso Itabi também se encarrega de respondê-lo: sua lógica, vista de outro ângulo, remete à figura do “exercício regular de direito” – no caso, a prerrogativa do “sócio majoritário”, corolário da sua competência tributária, de conceder isenções e afins –, a qual, por definição, é condicionada à inocorrência de falha ou excesso imputável ao causador do dano. De resto, somente com a abdução da palavra “regular”, constante da própria tese aprovada, essa particular circunstância poderia ser considerada neutra.

No entanto, a impropriamente designada “convalidação” prevista na Lei Complementar 160/2017 – pensada para salvaguardar os contribuintes de eventuais contingências, não para tornar irreparável um desfalque sofrido pelos Municípios que, a teor do leading case, deveria ser reparado – introduz uma nova variável, não contemplada no Caso Itabi, sobre a qual só se poderiam fazer prognósticos com base no que o STF já decidiu a propósito de outros temas, a começar pela sua histórica repulsa às tentativas de convalidação de atos inconstitucionais4.

Mais grave seria a LC 160/2017 se prestar à fulminação de ações já pendentes à época da sua promulgação – e virtualmente procedentes: se o STF tem tido grande cuidado com tais situações ao calibrar a eficácia temporal de seus julgamentos, para preservar a efetividade do acesso à Justiça, ele condescenderia com iniciativa de outro Poder que produzisse efeito equivalente? Pelo menos no célebre leading case relativo à LC 118/2005, a conclusão foi no sentido de que o novo prazo prescricional por ela definido só seria aplicável à demandas propostas após a vacatio legis5.

A se aguardar a (inevitável) 6a. fase da discussão.

4. Considerações Finais

Sem dúvida, a discussão desenvolveu-se de forma errática no âmbito do STF. Mas nem o precedente mais lapidado teria grande utilidade se o juízos encarregados de replicá-lo não levassem a sério a mais elementar condição de possibilidade dessa missão: a extração conscienciosa da respectiva ratio decidendi. E a atual indefinição quanto ao tratamento das “receitas carimbadas” de IR é imputável muito menos à eventual falta de clareza do Caso Itabi do que à leitura reducionista da sua tese.

Paralelamente, vem adquirindo massa crítica um problema novo, que o Caso Itabi é incapaz de responder: se ações até então validadas pelo leading case seriam esvaziadas pela “convalidação” dos incentivos de ICMS concedidos sem autorização do CONFAZ (Lei Complementar 160/2017).

Parece certo, assim, que o STF tem um encontro marcado com os novos (ou “novos”) capítulos da discussão.

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1 P. ex.: STA 451 AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 02/06/2011 (ICMS PE); RE 828.133 AgR/PB, 2a. Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 22-09-2015 (ICMS PB); RE 607.100 AgR, 1a. Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 02/10/2012 (IR); e RE 664.305 AgR-segundo, 2a. Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 05/06/2013 (IR e IPI).

2 P. ex.: RE 736.497/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30/05/2017; RE 741.252/PE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 22/09/2017; RE 654.609/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01/06/2018; e RE 1.075.421/PE, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 07/02/2019.

3 TRF-1, Sétima Turma, AC 0084467-74.2015.4.01.3700, Rel. Des. Fed. Hércules Fajoses, DJ 26/10/2018; e TRF-5, Tribunal Pleno, Agravo Interno na AC 2007.83.05.000950-9, Rel. Des. Fed. Cid Marconi, DJ 17/08/2017.

4 P. ex.: ADI 2.158, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/12/2010; e AI 762.589 AgR, 1a. Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 03/08/2012.

5 RE 566.621-RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 10/10/2011.


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