Polyanna Vilanova
Júlia Weberich
Nos últimos anos, como apontado em artigo publicado no JOTA[1], vem crescendo no contexto internacional o entendimento de que a concessão de benefícios fiscais pelos governos a empresas pode distorcer o ambiente concorrencial, notadamente pela potencialidade anticompetitiva.
A esse respeito, destaca-se julgamento paradigma realizado no último dia 24 de setembro de 2019 pela Corte Geral da União Europeia[2], no qual se rejeitou decisão da Comissão Europeia de que a empresa Starbucks teria se beneficiado de vantagem fiscal conferida pelo governo Holandês, porém, por outro lado, confirmou o entendimento da Comissão de que a empresa Fiat Chrysler teria se beneficiado de norma fiscal ilegalmente editada pelo governo de Luxemburgo.
Isso porque, em síntese, no ano de 2015, a Comissão Europeia condenou os governos dos Países-Baixos e Luxemburgo por terem publicado normas fiscais que diminuíram de maneira artificial as taxas fiscais pagas pelas empresas Starbucks e Fiat Chrysler, respectivamente, em violação às normas de auxílio estatal da União Europeia.
Os Estados recorreram à Corte Geral da UE, de forma que se entendeu que, no caso ‘Starbucks vs. Netherlands’, a Comissão Europeia falhou em demonstrar como a empresa teria se beneficiado economicamente com os resultados gerados pelas normas fiscais publicadas pelas autoridades Holandesas em 2008.
Por outro lado, no caso ‘Fiat-Chrysler vs. Luxembourg’, a Corte entendeu que os benefícios fiscais concedidos à empresa teriam resultado em uma redução de sua responsabilidade tributária quando comparados com os tributos que deveriam ter sido pagos ao governo em consonância com as normas fiscais do Bloco.
Independente do resultado final no que atine a cada um dos casos, fato inequívoco que se extrai do julgamento em questão é o de que as isenções fiscais concedidas pelos Estados a determinadas empresas geram sim uma distorção artificial dos mercados, influenciando nas condições de livre concorrência.
É dizer, vê-se questões tributárias interferindo diretamente no mercado concorrencial, podendo inclusive gerar barreiras à entrada, por exemplo.
Como consequência, os casos referentes à concessão Estatal de benefícios fiscais a empresas solidificaram o poder da Comissão Europeia como órgão responsável por – dentre suas demais competências – determinar a legalidade dos acordos fiscais estabelecidos entre os países da União Europeia e empresas determinadas, notadamente no que tange à possíveis violações de leis de concorrência do Bloco.
Inclusive, foi a partir desse julgamento que a Corte Geral da União Europeia, pela primeira vez, determinou o poder da Comissão Europeia para verificar a validade de normas fiscais editadas por Estados em favor de empresas, de forma a impedir que confiram vantagens indevidas a certos agentes econômicos em detrimento dos demais.
Traçando um paralelo com o contexto brasileiro, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – funciona como o órgão governamental responsável pela garantia de um mercado concorrencialmente equilibrado – o que envolve, necessariamente, a estrutura fiscal.
Ocorre que, diferente do contexto Europeu, a questão que mais influencia atualmente no âmbito do mercado concorrencial brasileiro não se refere à política de isenção fiscal governamental, mas, sim, práticas ilícitas fiscais cometidas pelos agentes econômicos, especialmente no que se refere à sonegação fiscal.
Ao sonegarem tributos devidos ao Estado, as empresas geram um desequilíbrio de mercado, vez que tendem a diminuir os preços dos produtos ou serviços oferecidos e, assim, conferem vantagem sobre os demais concorrentes que cumprem com suas obrigações fiscais.
A esse respeito, sabe-se que a Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, define a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, cuja competência é atribuída ao CADE, e, por outro lado, compete à Receita Federal atuar na repressão de práticas ilícitas fiscais.
Contudo, a partir do momento em que se verifica a potencialidade lesiva da prática de sonegação fiscal pelas empresas no mercado concorrencial, questiona-se em qual medida também não competiria ao CADE a análise dessas questões.
Não se está a propor que o órgão administrativo em questão ultrapasse sua competência prevista em lei, muito pelo contrário. O que não se pode negar é que há um entrelaçamento entre a ilicitude do ato de sonegação no âmbito fiscal, bem como sua influência negativa no mercado concorrencial, podendo gerar grave desequilíbrio entre as empresas e, consequentemente, ao mercado.
Observa-se do julgamento paradigma supracitado que a Comissão Europeia vem estabelecendo sua competência para impor punições nos casos em que o mercado concorrencial se encontre ameaçado em decorrência de atos relacionados ao âmbito fiscal. Trata-se de um contexto em que – assim como na União Europeia – questões tributárias têm influenciado diretamente em questões mercadológicas.
Haveria, assim, de se ampliar a competência do CADE para analisar tais práticas de sonegação fiscal, sob uma ótica de combate às infrações tributárias que se estendem ao ambiente concorrencial? Como órgão responsável pela defesa da concorrência, e cuja esfera de proteção vem sendo ameaçada por essas práticas, o que se entende – ou deve passar a entender, a exemplo do contexto Europeu – é de que sim, deve existir cada vez mais uma análise das questões tributárias pela autoridade antitruste brasileira.
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[1]https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-cade-e-a-sonegacao-fiscal-06082018
[2] A Corte Geral da União Europeia (EGC) integra a Corte de Justiça da União Europeia, e é responsável por julgar ações instauradas por indivíduos e membros de estado contra instituições da UE. A EGC funciona como uma espécie de primeira instância em um duplo grau de jurisdição, eis que contra suas decisões podem ser interpostos recursos à Corte de Justiça, desde que visem apenas a discussão de normas legais em detrimento de matéria de fato.