Opinião & Análise

Coluna Novo CPC

Hipóteses de agravo de instrumento no novo CPC: os efeitos colaterais da interpretação extensiva

Não se deve criar situações de recorribilidade de decisão interlocutória não previstas expressamente no código

júri

Logo nos primeiros dias de vigência do novo CPC, noticiou-se que um desembargador federal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos do agravo de instrumento nº 0003223-07.2016.4.02.0000, admitiu o recurso, já no regime do CPC/2015, para rediscutir decisão que versava sobre competência.

O raciocínio do desembargador federal foi o seguinte: de fato as hipóteses relacionadas no artigo 1.015 do CPC/2015 são taxativas. Somente caberá agravo de instrumento nas matérias previstas naquele dispositivo (ou, acrescentando, em alguma outra regra no próprio CPC/2015 [1] ou na legislação especial [2] que preveja expressamente o agravo). Demais disso, deverá a parte aguardar o momento de interpor apelação ou de apresentar contrarrazões à apelação para rediscutir o tema (artigo 1.009, § 1º). [3]

Entretanto, a taxatividade do artigo 1.015 do CPC/2015 não impede a sua interpretação extensiva. No caso em exame, considerou o desembargador federal relator do referido agravo de instrumento que a discussão sobre competência se insere no artigo 1.015, III (decisão que rejeita alegação de convenção de arbitragem). [4]

De nossa parte, consideramos infeliz a opção legislativa por estabelecer hipóteses taxativas para o agravo de instrumento.

Ainda que tenha o CPC/2015 se esforçado em tentar listar as principais situações que deveriam ser desde logo submetidas ao tribunal, a realidade é sempre muito mais rica que a imaginação do legislador, que não deve cair na tentação de aprisioná-la. Caso contrário, em situações-limite, a jurisprudência se verá compelida a lançar mão de soluções heterodoxas, como admitir a impetração de mandado de segurança contra decisões interlocutórias.

Mais uma vez em nossa história de processo estamos às voltas com a questão relativa à taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo.

A solução empreendida pelo CPC/2015 não é nova, vez que se mostrou ineficaz no CPC/1939 – o problema que se enfrenta, portanto, é verdadeiramente secular. O rol previsto no artigo 842 do CPC de 1939 restou superado inúmeras vezes nas vicissitudes sempre ocorrentes na realidade processual.

Mesmo porque a previsão de recursos é consequência, em larga medida, de necessidades surgidas na realização do próprio instrumento. O agravo por instrumento tem razão de ser na medida em que a realização do processo impõe tomadas de decisões que, potencialmente, causam prejuízos às partes, as quais, por sua vez, devem ser desagravadas mediata ou imediatamente. Quanto maior a gravidade do mal infligido, tanto maior será a necessidade de sua imediata remediação. O agravo é recurso designado pelo mal a que visa combater. [5]

De outra parte, estabelecidas que sejam hipóteses taxativas para o agravo de instrumento, a discussão sobre a competência deveria ser uma das situações contempladas pelo artigo 1.015 do CPC/2015, na medida em que, caso se deixasse tal discussão apenas para a apelação, haveria o risco de invalidação de diversos atos processuais praticados na fase de conhecimento, com evidentes prejuízos para a economia processual e a duração razoável do processo. Ademais, se a incompetência (absoluta) é matéria que justifica a rescisória (artigo 966, inciso II), com maior razão deveria permitir a utilização do agravo.

Entretanto, todas essas considerações são de lege ferenda, ou seja, de como gostaríamos que o novo CPC fosse. Querendo ou não, assim não se deliberou no processo legislativo que culminou com a promulgação do CPC/2015, o qual não contemplou a competência entre as hipóteses do artigo 1.015.

Como já destacado em texto publicado nesta coluna, de um dos autores do presente texto, uma de nossas preocupações comuns é a de interpretar o novo CPC como ele é, não como nós ou outros desejássemos que ele fosse. [6] Há um limite interpretativo para a academia e jurisprudência. Ressalvados os casos de inconstitucionalidade, não parece possível sobrepor o juízo pessoal de desaprovação das opções do CPC/2015 sobre o texto legislado.

Nessa direção, embora a interpretação extensiva seja possível em situações específicas do artigo 1.015 ,[7] que podem ser antecipadas pela compreensão sistemática do CPC/2015, não se deve, diversamente do modelo do CPC/1973, criar hipóteses de recorribilidade de decisão interlocutória não previstas expressamente no novo CPC.

Não parece haver espaço, dessa maneira, para se reconhecer o cabimento de agravo de instrumento contra decisões que, por exemplo, discutem a competência do juízo, decidam sobre valor da causa, defiram ou indefiram provas na fase de conhecimento ou afastem a aplicação de negócio jurídico processual. Foi clara a opção legislativa em não admitir recurso nestas situações.

Nem se diga, por outro lado, não haver prejuízo em se admitir o agravo de instrumento em situações não antecipadas pelo legislador ou pelos profissionais do direito.

Como se sabe, o CPC/2015 opera, quanto à preclusão das decisões interlocutórias, da seguinte forma: (i) para aquelas que comportam agravo de instrumento, a parte interessada deve interpor imediatamente o recurso, sob pena de preclusão imediata; (ii) para as que não admitem o agravo, não haverá preclusão de imediato, mas a parte interessada deverá rediscutir a matéria, sob pena de preclusão, na apelação ou em suas contrarrazões à apelação (art. 1.009, § 1º). Não há, neste segundo caso, preclusão de imediato, mas apenas a chamada “preclusão elástica”.[8]

Quando são ampliadas as hipóteses de recorribilidade para situações não antecipadas pelo legislador, há um importante efeito colateral para o qual ainda não se deu a devida atenção: também podem ser criadas novas hipóteses de preclusão imediata, não imaginadas pelos advogados e demais profissionais do direito.

O sistema preclusivo erigido pelo CPC/2015 está estritamente vinculado às hipóteses de cabimento do agravo. A ampliação das situações de cabimento pode acarretar maior extensão da ocorrência da preclusão imediata, como se depreende do artigo 1.009, § 1o, do CPC/ 2015. Somente não precluem – até o momento em que seja interposta a apelação ou apresentadas as contrarrazões à apelação – as questões não suscitáveis de imediato na via do agravo de instrumento.

Assim, a ampliação jurisprudencial dos temas passíveis de serem objeto de agravo pode trazer a reboque a expansão da ocorrência da preclusão imediata do processo. Imagine-se, por exemplo, um advogado que deixa de interpor agravo de instrumento, por não encontrar a competência entre as matérias relacionadas no artigo 1.015 do CPC/2015, confiando que poderá rediscuti-la na apelação ou em contrarrazões à apelação. Caso adotado o entendimento consagrado pelo relator do agravo de instrumento nº 0003223-07.2016.4.02.0000, acima indicado, este advogado poderia ter a desagradável surpresa de não ver a sua alegação de incompetência apreciada no julgamento da apelação, sob o fundamento de que, em decorrência de interpretação extensiva do art. 1.015, III, a matéria precluiu de imediato.

E esse é apenas um dos muitos riscos que se pode tirar da interpretação extensiva do art. 1.015 do CPC/2015. Se é possível extrair a discussão sobre competência do inciso que se refere à convenção de arbitragem, nada impede que a jurisprudência também entenda cabível o agravo de instrumento, entre outros exemplos, para qualquer questão de urgência, a partir do inciso que diz respeito à tutela provisória (artigo 1.015, I); ou para qualquer indeferimento ou deferimento de provas, a partir do inciso que se relaciona à redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, XI). Isso sem falar do risco de que, com fundamento na isonomia processual, alguém entenda que o acolhimento do pedido de gratuidade de justiça, a rejeição da exclusão de litisconsorte ou o acolhimento do pedido de limitação de litisconsórcio também ensejam a interposição de agravo de instrumento (bilateralizando as previsões do artigo 1.015, V, VII e VIII).

Tal raciocínio leva a um quadro de grave insegurança jurídica, em que os profissionais do direito não sabem mais o que preclui e o que não preclui de imediato. Na dúvida, os advogados serão levados, pelo menos enquanto não se consolida a jurisprudência, a interpor agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória proferida na fase de conhecimento. Afinal, é melhor o tribunal dizer que não cabia o agravo, do que depois, no julgamento da apelação, asseverar que a matéria já precluiu…

Dessa forma, sempre que seja possível cogitar de qualquer interpretação ampliativa, extensiva ou sistemática para cabimento do agravo de instrumento, a parte tomará o cuidado de providenciar sua interposição, evitando que a omissão seja considerada como preclusão em eventual julgamento de apelação.

Cairá por terra, assim, o sistema construído pelo CPC/2015 (ainda que de forma reprovável) de recorribilidade limitada das decisões interlocutórias. Se a jurisprudência não estabelecer definições precisas para o que comporta e o que não admite agravo de instrumento, em breve voltaremos ao sistema do CPC/1973.

Enfim, o novo CPC não pode ser o que queremos que ele seja, nem o que a jurisprudência quer que ele seja. Ainda que a interpretação não se resuma ao texto legal em sua literalidade, este é um primeiro aspecto da interpretação que define as suas possibilidades. Tais limites necessitam ser observados para que possamos respeitar a vontade legítima do Poder Legislativo. Se não estamos satisfeitos, que busquemos pela via política a correção das imperfeições do novo CPC.

O que não se deve é tentar remediar a doença com medicamentos inadequados. Corre-se o risco de agravar o quadro do paciente, que sofrerá com os efeitos colaterais.

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[1] Exemplificativamente, art. 1.037, § 13, I do CPC/2015: “§ 13. Da decisão que resolver o requerimento a que se refere o § 9º caberá: I – agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau”.

[2] Para ilustrar o ponto, arts. 59, § 2º e 100 da Lei nº 11.101/2005, respectivamente: “§ 2º Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público” e “Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação”.

[3] Art. 1.009, § 1º do CPC/2015: “§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões”.

[4] Acolhendo, assim, posição doutrinária sustentada por Leonardo Carneiro da Cunha e Fredie Didier Jr., agravo de instrumento contra decisão que versa sobre competência e a decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual na fase de conhecimento – Uma interpretação sobre o agravo de instrumento previsto no CPC/2015, Revista de Processo, vol. 242, p. 275 – 284, abr / 2015.

[5] Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil: (Arts. 496-538). 3. ed. rev. e aument. Atualização legislativa de Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Tomo VII, p. 215.

[6] Fernando da Fonseca Gajardoni, O Novo CPC não é o que queremos que ele seja, Jota, publicado em 20.7.2015, disponível em https://www.jota.info/o-novo-cpc-nao-e-o-que-queremos-que-ele-seja. Como aponta o autor, tal ponto foi objeto de aguda advertência em um dos mais recentes e importantes escritos sobre o tema de quatro autores dessa coluna (Gajardoni, Dellore, Roque e Oliveira Jr. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC/2015. Método: São Paulo 2015, p. XX).

[7] Por exemplo, considerar que o art. 1.015, III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem) engloba a hipótese em que o juiz desconsidera ter o juízo arbitral reconhecido sua competência, o que também ensejaria, ao lado do acolhimento da existência da convenção de arbitragem, a extinção do processo judicial, sem resolução de mérito (art. 485, VII). Nesse sentido, o Enunciado 435 do FPPC: “Cabe agravo de instrumento contra a decisão do juiz que, diante do reconhecimento de competência pelo juízo arbitral, se recusar a extinguir o processo judicial sem resolução de mérito”.

[8] Zulmar Duarte de Oliveira Jr., Preclusão elástica no Novo CPC, Revistas de Informação Legislativa, ano 48, n. 190, tomo 2, abr./jun. 2011, Brasília: Senado Federal, 2011, disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242961/000940015.pdf e, ainda, Zulmar Duarte de Oliveira Jr., Elasticidade na preclusão e o centro de gravidade do processo, publicado em 29.6.2015, disponível em https://www.jota.info/elasticidade-na-preclusao-e-o-centro-de-gravidade-do-processo.


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